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王贵松:依法律行政原理的移植与嬗变

更新时间:2015-12-13 17:33:27
作者: 王贵松  
在概念上也应当区分两种立场,其一是表明法与行政的本质性、法理性关系的“依法行政”或“行政的合法性”,其二是从法政策上主张的“依法律行政”或“行政的法律适合性”。行政合法性原理是一条法理性准则,它基于所有国家活动作为法的活动的本质而产生,它不论时空对于所有行政领域均为有效。法律的适合性原理则是法政策的要求。基于法政策的要求,立法针对法律与行政的关系可能有多种形态的规定,即使可以承认所有行政必须依法进行,也必须承认实定行政法的重要问题在于,什么在何种范围内必须以法律为依据。[45]方法论上的差别直接影响了概念乃至观点、理论的提法。可以说,奥托·迈耶代表的是历史实证主义进路,依法律行政原理是源于自由主义、民主主义的法治国家的产物;而默克尔代表的则是逻辑实证主义进路,依法行政是法与行政的逻辑结论。[46]对于因时因地因事而有所不同的法律保留,依法行政并不能给出合理的说明。对法律保留的态度可谓依法行政与依法律行政的重要分水岭。

  

   三、依法律行政原理在新中国的嬗变

   1949年后,依法律行政原理已近乎泥牛入海,其原因林林总总,这里先来考察法政层面与学术层面的观念转变。

   (一)依法律行政在法政层面的吸纳与转换

   新中国伊始,临时宪法性的《中国人民政治协商会议共同纲领》对国家的方方面面作出了系统规定,但全文仅有三处使用了“法律”的概念。其中两处出现于第17条,即“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度”。另一处出现于第8条,即“国民均有……遵守法律”的义务。“依法”、“合法”等概念也只是零星地出现了几次。这无疑与当时立法机关的实态和国家的工作重点是相关的。

   在完成人大选举之后,加强法律在国家中的地位就成为一种可能。1954年宪法实际上采行了依法律行政原理。其第22条规定,“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”,这确立了法律的法规创造力原则。第31条第6项规定,全国人大常委会有权“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”,这在规范性文件的层面确立了法律优位的原则。在总纲及公民的基本权利义务部分,宪法也多次使用”依照法律”来处理国家与公民之间的关系,这是对于法律保留原则某种程度的确认。但后因众所周知的原因,法律虚无主义盛行,全国人大及其常委会甚至在长达十多年的时间里处于闭会状态,宪法的规定亦形同具文。

   鉴于“文化大革命”的惨痛教训,1978年12月13日,邓小平在中共中央工作会议上提出了法制工作的“十六字方针”:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备,很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当做‘法’,不赞成领导人说的话就叫做‘违法’,领导人的话改变了,‘法’也就跟着改变。所以,应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……经过一定的民主程序讨论通过,并且加强检察机关和司法机关,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系,也要用法律的形式来确定;它们之间的矛盾,也有不少要通过法律来解决。”[47]这“十六字方针”曾被认为仍属于法制范畴,视法制为工具。但联系邓小平说话的时代背景及上下文,很明显具有限权目的。而且,这段话有意无意地区分了“法”与“法律”,认为当时的问题是法律很不完备。有此认识之后,才有了1979年全国人大一次性通过七个法律案的空前绝后的壮举,才有了1982年宪法着力加强全国人大常委会建设的举措。

   1982年宪法“将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使,扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织”,着力“加强人民代表大会制度”。[48]如此,法律的地位也随之而升。宪法第5条规定,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这从规范性文件和具体行为两个方面确立了法律优位的原则。在总纲及公民的基本权利义务部分,宪法也多次使用“依照法律”、“由法律规定”等措辞,可以说,法律保留虽在范围上尚存在一定争议,但仍获得了宪法的承认。与1954年宪法第22条规定不同的是,现行宪法第58条规定,“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”,全国人大不再是“行使国家立法权的唯一机关”。国务院的行政法规(第89条)、国务院部委的规章(第90条)、省级人大的地方性法规(第100条)均在宪法上获得了承认。这让法律的法规创造力是否得到维持变得扑朔迷离。

   然而,依法律行政在制度层面的落实不容乐观。1993年的政府工作报告首次在政府文件中提出“依法行政”的概念,指出“各级政府都要依法行政,严格依法办事”。[49]1999年3月15日,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”成为宪法第13条修正案。1999年11月8日,为了贯彻宪法修正案的法治国家原则,国务院认识到“依法行政是依法治国的重要组成部分,在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义”,首次以文件的形式推进依法行政的工作,这就是《国务院关于全面推进依法行政的决定》。[50]但该文件宣示性内容较多,缺乏可操作性。2004年3月22日,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,[51]提出“全面推进依法行政,建设法治政府”,明确了依法行政的基本要求,并提出十年左右基本建成法治政府的目标。其中,对“合法行政”的要求是:“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”从其内容来看,这里的“合法行政”形似于法律保留中的侵害保留(即没有法律的授权,不得侵害私人的合法权益),相较于过去无疑是一大进步,但它将狭义的“法律”扩大至法律、法规、规章,不仅有人大制定的法律和地方性法规,还包括了行政机关制定的行政法规和规章,使合法行政本应包含的民主主义和自由主义价值大打折扣。为了防止机械适用法律法规造成不适当的后果,在合法行政之外,该纲要又提出了合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等五项基本要求。值得一提的是,“国家尊重和保障人权”于2004年3月14日写人宪法,人权保障由此成为法治国家的目的。

   在法律层面上,1996年行政处罚法规定,限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,其他处罚则分别授权给行政法规、地方性法规和行政规章设定。[52]2000年立法法第8条规定了10项法律保留的事项,其中直接关乎私人权利的有犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺及限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收三项,对于前两项实行绝对保留,不得授权行政立法。立法法(2000年)似乎采取了极为重要事项保留标准,法律保留的范围相对较少。2003年行政许可法将限制私人自由权的行政许可设定权分别授予了法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章。2011年行政强制法对行政强制执行的设定权实行法律保留,对行政强制措施的设定权则分别授予了法律、行政法规和地方性法规。

   在实施层面,随着自由民主意识渐渐增强,法律保留原则逐渐受到重视。收容遣送、劳动教养等制度均在很大程度上因违反法律保留原则而被废除。最新修正的立法法(2015年)也将税收立法权从国务院转回国家立法机关手中。但在制度性保障方面,法院对于违反法律的法规、规章却缺乏必要的审查权,往往要通过请示批复的形式才能解决法律适用的冲突问题,[53]实务中也看不到因缺乏全国人大及其常委会的法律依据而撤销被诉行为的情况。而在法律优位上,违反法律也不再局限于违反实在的法律规范,还包括违反法定抑或未法定的法律原则等,拓展了传统法律优位原则中法律的范围。

   (二)依法行政原理在学术层面的确立

   1983年,新中国第一部统编教材《行政法概要》认为,“在进行国家行政事务管理活动中需要依法办事,这是普遍公认的原则”。其具体包括两个方面的要求:第一,各级国家行政机关和管理国家行政事务的部门必须严格按照宪法、有关法律和行政管理法规的规定处理,维护法制的统一和尊严,坚持依法办事;第二,全国各族人民都必须遵守宪法的规定,遵守有关法律和行政管理法规的规定,维护法制的统一和尊严,坚持依法办事。[54]在改革开放初期,依法办事得到重视,而现实也无法让人提出依法律行政的要求。至于私人守法也被当作其中的要求之一,这一观点后来受到批评。私人无法进行行政活动,也就无从谈起行政合法性问题。对于私人的违法,行政机关拥有必要的惩戒制裁手段,而对于行政机关来说,则必须强调行政合法性原则。[55]

   1989年,罗豪才在第二部统编教材中提出了“行政法治”的概念。[56]他认为,行政法治是法治原则在行政领域的具体运用,具有自身的特殊性。他将行政法治原则分解为合法性原则与合理性原则。合法性原则具体包括四点要求:第一,任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在;第二,任何行政职权的行使都依据法律、遵守法律;第三,任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨;第四,任何违反上述三点规定的行政活动,非经事后法律认许,均得以宣告为无管辖权或无效。罗豪才所称的“法律”是指广义的法律,即包括宪法、法律、法规等。这也使行政合法性原则的前两点要求与法律保留变得形似而实异。对此,他作出了如下解释:“合法性原则有时也称作‘依法行政原则’。这一原则的内容曾经历了一系列的演进。在早期资产阶级国家中,合法性原则的‘法’仅指议会制定的法律,或宪法与议会法。那个时期国家事务不多,行政是消极的,因此议会根据宪法制定法律交由行政机关执行,并对其执法进行监督,便可实现国家目的。随着商品经济的发展,资本主义国家开始全面地干预社会,原有的政治体制已经不能适应新形势了。在此情况下,西方出现‘委任立法’现象,这种现象直到今日仍久兴不衰。‘委任立法’的出现改变了人们的依法行政观念,人们逐渐觉得,行政不仅应遵循宪法与议会法,还应遵循行政立法。这样,经过战后的发展,行政合法性原则内容扩大了,行政活动不仅应符合宪法、议会制定的法律,而且应符合行政机关依议会授权制定的法规。在我国,行政合法性原则要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、基本法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。”[57]这与前文林纪东的解释类似,均看到了委任立法的现实影响。这种对依法行政的认识也成为此后行政法学界的通说。

与上述倾向有所不同的是,姜明安认为,依法行政的要求是:第一,“行政机关进行一切活动必须根据法律的授权”;第二,“行政行为的内容必须符合法律,不能与法律相抵触”;第三,“行政行为必须按照法定程序进行”。[58]虽然依法行政的“法”包括宪法、法律、法规和规章,但政府行为的最终依据应该是宪法和法律。法规、规章与宪法、法律相抵触时,应当服从宪法、法律。只有宪法、法律是由全国人民代表机关制定的,反映全国人民的意志和利益。[59]可以说,其依法行政论具有纯粹法学的成分,是依法行政与法位阶的结合,只是较传统理论多了程序法上的要求。2005年,姜明安又进一步拓展了依法行政的法的范围。他认为,依法行政要依据宪法、法律行政,不仅要依据法的明文规定还要依据法的原理、原则行政,不仅要依据行政管理法的规定还要依据行政组织法和行政程序法的规定,要求政府对私人依法实施管理。[60]这是“形式法治和实质法治的结合,既追求‘有法可依,有法必依,执法必严,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学研究》2015年第2期
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