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王贵松:依法律行政原理的移植与嬗变

更新时间:2015-12-13 17:33:27
作者: 王贵松  
[20]穗积八束于1896年发表了题为“法治行政”的论文。所谓法治行政,就是在行政关系中贯彻官民受同一法律拘束之法理的制度。[21]与德国一样,日本的法治国概念也意味着采用法治行政的国家。如果采用了法治行政及其保障制度(行政裁判、国家赔偿),就视为具备了法治国家的要件。1900年前后,日本的法制大致齐备,从立法政策转向法解释成为法学的着力点,形式法治国的理解适合明治宪法的解释。[22]“毋庸置疑,从前的‘依法律行政’原理至少是将重点放在无法律根据即不得侵害人民权利自由上。[23]换言之,侵害保留说的法律保留是依法律行政原理的核心要素。但日本在明治时期(1869-1912)仅限于说及发动行政权要符合法律(所谓法律优位),对法律的授权,即所谓法律保留则几乎没有论及。直到进人大正时期(1912-1926)后,才有了对法律保留的精致说明。[24]

   1903年,曾留学德国的美浓部达吉(1873-1948)将奥托·迈耶的《德国行政法》译成日文,积极传播其法治国的思想。在该书中,迈耶的法治三原则被译成了法律保留、法律的最强力(法律优位)和法律的拘束力(法律的法规创造力)。[25]

   美浓部达吉在其行政法著作中常以权力分立开篇,将其立足于立宪政治,如此以法治主义为原则便顺理成章。他一再强调行政权的作用要严格依据法律,明确行政权的界限,这也显示出其自由主义、民主主义的志向。起初,他论及行政与法律的关系时基本上直接转述奥托·迈耶的观点,即法律保留、法律的最强力和法律的拘束力三原则,并在命令的界限、处分权的界限中予以申述,不得违反法律,没有法律授权不得侵犯臣民权利。[26]在后期的著作中,他更为清晰地阐明了依法律行政原理的内容,并将其具体化为四个原则:第一,行政权的作用不得与法规相抵触;第二,行政权若非以法规的根据为基础,则不得命令人民以义务,或侵害其权利;第三,行政权若非根据法规,则不得免除特定人的法规所规定的义务,或为特定人设定权利;第四,即使行政权的自由裁量为法规所准许,其裁量权亦须依所准予的界限,遵循其所准予的内容,服从法规的限制。[27]与先前的表述相比,“法规”取代了“法律”。他所谓的法规,是指在国家与人民间规定一种新的意志的规范,具有拘束双方的效力。美浓部认为,立法是制定法规的行为,而行政则为依据此法规进行活动的行为。立宪政治以法治主义为原则,法治政治是依法律而行的政治。行政权的运用也须依据法律,并不得违反法律。关于人民的权利义务,只有依法律方可规定,只有在例外的情况下,由命令或条约在一定界限内就人民的权利义务作出规定。明治宪法广泛承认警察命令,可以命令创设限制人民自由的规定。[28]明治宪法采取了法律与救令的二元立法构造,规定了独立于法律的紧急救令[29]和独立命令。[30]美浓部一方面坚持依法律行政原理,另一方面囿于明治宪法的规定,对依法律行政作出了存在例外的解释。他认为免除义务或设定权利也需要法规的根据,这已超出侵害保留的古典范畴。

   (二)依法律行政在中国制度层面的接纳

   “法治”一词在中国古典中早已存在,[31]对于西方法治的介绍却始于晚清。[32]1904年,身处日本的梁启超已使用“法治主义”概念,他在《中国法理学发达史论》中专门论述了“法治主义之发生”。[33]针对政府的法治模式的讨论,则发生于清朝的最后时刻。

   清末民初,中国的制度设计面临着种种抉择,德国式法治国家与英国式法治在中国存在着竞争关系。英式法治的典型表述出现于1885年戴雪的《英宪精义》。其法治三原则是:第一,悠意权力的不存在。未经普通法院依法定方法查明违法,任何人不受处罚,其身体和财产不受侵犯。第二,普通法与普通法院优位。法律面前人人平等,任何人不在法之上,且不分贫富贵贱均服从于普通法,服从于普通法院的裁判权。第三,宪法原则形成于普通法院的判决。宪法原则不是个人权利的渊源,而是法院就个案中的个人权利所作出裁判的结果。[34]戴雪反对行政法的存在,更反对设立行政法院。戴雪的这一思想在清末民初传至中国,留英归来的章士钊等人对行政裁判制度进行了戴雪式的猛烈批判。但形势比人强:在宪法上,1908年《钦定宪法大纲》采用了日本、德国的立宪模式;在行政法上,1906年清政府提出了《行政裁判院官制草案》,1910年的法院编制法确立了二元制审判;1914年中华民国政府设立平政院,制定了行政诉讼法。这种行政裁判模式的确立让德式法治国家占据了上风,英式法治观也在此后堰旗息鼓。[35]

   从1908年开始,中国就在宪法性文件中出现了法律保留的表述。诸如,《钦定宪法大纲》在“臣民权利义务”中规定,“臣民非按照法律所定,不加以逮捕、监禁、处罚”。该规定即便徒为宣示之用,也将法律的地位凸显出来。1912年《中华民国临时约法》第1S条规定,“本章所载人民之权利,有认为增进公益,维持治安或非常紧急必要时,得依法律限制之”。法律背后的议会形态姑且不论,其宪法上的地位在此确立起来。1914年《中华民国约法》第二章中关于人民权利义务的规定均冠以“于法律范围内”或“非依法律”、“依法律所定”的限定。第19条规定,大总统可发布命令,但不得以命令变更法律,这确立了法律优位的原则。但在第20条中,也赋予大总统发布与法律有同等效力之教令的权力,虽然也有立法院的事后监督,仍构成了法律优位的例外。1923年《中华民国宪法》在第四章“国民”中,1931年《中华民国训政时期约法》在第二章“人民之权利义务”中,作出了与“袁记约法”类似的规定。1947年《中华民国宪法》第23条规定:“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。”这实际上恢复了临时约法的规定,只是较后者对自由权利保障的措辞更为强硬。该宪法第171条、第172条还规定,“法律与宪法抵触者无效”,“命令与宪法或法律抵触者无效”,这就是法律优位原则。第170条又规定,“本宪法所称之法律,谓经立法院通过,总统公布之法律”。这些规定可谓全面继受了迈耶的主张,稍有不同的只是立法院与西方议会的细微差别。

   (三)学术层面对依法律行政的接纳与辩驳

   在学术上,美浓部达吉的著作早在清末就已被译成中文,在民国期间其译成中文的著作日渐增多,共计23部之多。[36]美浓部达吉关于行政与法律之间关系的界定,亦为中国公法学者所接纳。

   1920年,钟赓言的朝阳大学法律科讲义《行政法总论》刊行,这是我国第一部中国化的、影响深远的行政法教材。曾留学东京大学的钟赓言以美浓部达吉的日本行政法学为基础,对其又有所发展。与大陆法系一样,钟赓言将命令分为法规命令和行政规则两种。他认为,命令有积极的界限和消极的界限。在积极的界限上,一切法规原则上不可不以法律定之(亦即“法律的法规创造力”原则),但有两个例外,即直接依据宪法的授权和依法律的授权。在消极界限上,一方面,命令不得与法律相抵触[钟赓言沿袭我国早期对美浓部达吉著作的译法称为“法律之最强力”,亦即“法律优位”原则),另一方面,宪法上特别保留给立法权的事项,不得以命令规定(这在美浓部达吉的理论中称为“法律之留保”,但钟赓言则称为“立法权之留保”)。[37]虽然他没有更为妥当地确立依法律行政原理在行政法学体系中的地位,但其著作却处处运用这一行政法的基础原理分析问题。

   白鹏飞作为美浓部达吉的弟子,在其20年代末30年代初的著作中几乎将美浓部达吉的依法律行政论照单全收。[38]到40年代,留学美国的马君硕博士虽然将其表述为“行政上之法律支配”或“法治行政”,但在内容上与美浓部达吉的观点并无多大差异,只是将其扩充为五个要求:第一,行政行为须遵守法律不得抵触;第二,限制人民自由及权利或使负担义务须有法律根据;第三,为人民设定权利或免除义务须有法律根据;第四,行政上的羁束裁量行为仍须合于法规要求;第五,应以法律规定的事项不得以行政命令规定。[39]

   与此同时,在行政法学界又出现了另一种倾向,即主张“依法行政”或“依法规行政”,甚至认为“依法律行政”并不妥当。30年代,同样曾受教于东京大学的范扬在其《行政法总论》中提出了“依法行政”的概念。行政权应受法的拘束,是法治主义的中心息想,这也称作依法行政。“所谓依法行政者,乃于法规之下而行,或于法规范围内而活动也。”法治主义的成立基础有两大根本思想,其一是法律平等的思想,其二是依法限制的思想,非依法律,不得任意侵害。在行政权的界限中,他沿袭了美浓部达吉的后期说法,也分为四个方面。其中对于传统的法律保留,他的表述是,“非有法规根据,不得侵害人民权利,或使人民负担义务”,“行政机关,除权限上所有之立法作用外,必须有法律或至少有命令及习惯法之根据,始得制限人民之自由财产,或使负担其他义务”。[40]虽然他也知道当时的训政时期约法,本意在于非依法律不得侵害自由财产,但他仍然作出了这样的表述,其缘由或许在于其对法律与法规关系的理解。从该书“序言”来看,他的这一表述与其认为“颇有可采之处”的纯粹法学学说或有关联。

   20世纪40年代,朝阳学子、曾留学日本明治大学的林纪东在法治国的历史部分指出,“行政权亦应依照法律而行使”,“对于人民之权利义务,欲加以变动时原则上亦仅能依照法律为之”。他亦将美浓部达吉对行政权的四项限制奉为行政法的基本原则,所用术语也是由“法律”改为“法规”。[41]对于这一改动的缘由,他后来给出了说明:“旧日为‘依法律行政’,非有法律根据,行政权不得作出各种行政行为。现代为‘依法规行政’,为行政行为之根据者,不限于立法机关通过之狭义之法律,且包括宪法、条约、命令等在内……命令之为行政行为之根据,原为昔日已有之现象,惟现代由于委任立法之发达,与命令范围之扩大,内容之加强,命令作为行政权作用之根据者,乃益见增加,故现代行政法之基本原则,为‘依法规行政’,而非‘依法律行政’。惟仍以法律为其主要根据耳。”[42]

   (四)依法行政出现的缘由与局限

   德国通行的依法律行政原理经由日本转介过来,并在制度和学术两个层面受到接纳。在民国期间,议会民主主义得以确立,国会或后来的立法院在规范和事实上均有较高的权威性。在学术界,依法律行政也一直是主流声音,只是在后来才出现了“依法行政”或“依法规行政”。[43]

   由依法律行政到依法行政的转变,似乎主要是因为授权立法的出现和增加。但其实,奥托·迈耶的依法律行政原理并非没有考虑到委任立法的现实。他明确指出,“法律还可以以将其立法权力在一定方面、为一定目的授予另一机构的方式,实现其最初单独所具有的这种能力。这样就形成了法规命令和自治”。[44]他所提的这种能力就是法律的法规创造力,没有法律就不能创造限制国民权利的法规效力。这种考虑的背后,是对立宪国家、法治国家的历史和现实考量。

在由依法律行政到依法行政的转变之初,隐约还有方法论上的原因。在20世纪二三十年代,纯粹法学迅速影响到了日本和中国。美浓部达吉曾专门著书批判凯尔森的纯粹法学,其弟子等也撰文介绍纯粹法学,甚至翻译凯尔森的一般国家学等著作。在中国,范扬等人明确表明过对纯粹法学的肯定之意。在法与行政的关系上,德国纯粹法学者默克尔(Merkl)于1927年明确区分了政治性、历史性、制度性、实质性意义的考察方法与从纯粹法学出发的理论性、形式性意义的考察方法。在纯粹法学看来,法与国家具有自同性,基于统一认识法现象的理论要求,应赋予各种法的活动一定的体系性地位。所有的行政活动都应归属于国家的法的活动,它必须在上位法上获得有效的根据。近代立宪国家的行政活动必须是作为上位法之法律的具体化执行。所有的法的活动只要是法的,就必须符合上位法,行政活动当然亦须符合法律。美浓部达吉的衣钵弟子田中二郎于1938年撰文认为,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学研究》2015年第2期
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