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王万华:新行政诉讼法中“行政行为”辨析

——兼论我国应加快制定行政程序法

更新时间:2015-12-08 20:38:39
作者: 王万华  
而规范性文件则被保留在第十三条排除事项中。如果如《释义》的解释,依据第二章受案范围的规定来确定法院可以受理的案件范围,则总则关于行政诉讼的一般性规定将被受案范围的具体规定大大限缩。就总则第2条与第二章的关系而言,第2条关于行政诉讼的一般性规定是总则性质的条款,第二章受案范围进一步通过具体规定将总则的规定明晰化,其功能是在第2条一般性规定基础上进一步明确可诉行政行为的具体行为类型,二者的关系应当理解为行政诉讼包括但不限于受案范围列举事项引起的行政争议。受案范围所列举的情形仅仅是实践中常见的容易引起争议的行政行为类型,远未能覆盖所有行政争议类型,不能将受案范围仅仅限缩在逐条列举的十二项事项,可诉行为包括但不限于受案范围列举的情形。典型如行政执法决定。受案范围只列举了五种行政执法方式,没有涵盖全部执法活动,但实践中行政执法类型远远超过这五种,最高人民法院2004年公布的《最高人民法院关于规范行政案由的通知》中列举的行政行为种类就有27种,如果只限于受案范围列举的五种情形,大量执法决定将被排除在受案范围之外。因此,就行政执法决定而言,所有的行政执法决定都是可以诉至法院的,而不是限定为第12条列举的五种执法决定。司法实践中正是如此,法院受理案件的范围包括但不限于这五种执法决定引起的行政争议。

   二、回应行政法治实践应当纳入行政行为范围的几种情形

   行政诉讼制度是行政法治的实现机制之一,行政诉讼法实施二十五年来,行政法治的实践发展对行政诉讼机制提出的要求早已超越行政诉讼法的制度供给。面对社会的发展变迁,司法实践在有的方面远远走在了立法的前面,尽管存在对司法能动的种种质疑,客观上,司法的自我前行既是法院回应社会转型给法院带来的压力的需要,也是回应法治发展呈现出的加强公民权益司法保障的社会诉求的需要。行政诉讼法修法在受案范围这个问题上,与能动的司法实践相比较,相对保守,虽用行政行为替代具体行政行为,以扩展行政诉讼范围,却又在受案范围问题上留下诸多问题与争议,没有能够完全对应已经超前于立法的司法实践,也没有明确回应行政法治发展的新变化,使得一些行政行为,特别是地方各级政府作为行为主体的行政活动,如政府制定规范性文件和重大行政决策的行为是否可诉变得不清晰、不明确,未能如行政协议一样避免认识上的分歧。此外,受案范围的规定与其他制度之间也存在矛盾之处,如规范性文件仍然被第十三条排除在不予受理事项之列,但是又在起诉部分规定可以对规范性文件一并请求审查,在判决部分规定法院可以对规范性文件在个案中的法律适用效力作出司法裁判。

   (一)事实行为

   《行政诉讼法》第12条第(二)项规定的行政强制执行不增设义务,是对基础行政行为内容的实现,应属于事实行为范畴,但是学界更倾向将之作为法律行为。不作为与行政机关签订、履行协议的双方行为包含在行政行为范围中是非常清楚的,但是事实行为没有明确出现在其中。事实行为通常是指行政机关实施的不具有法律效果,但影响或者改变事实状态的行为。根据1989年行政诉讼法,事实行为不属于法院受理案件范围,对因执法人员的殴打、违法使用武器警械等行为造成公民伤害的适用国家赔偿法申请国家赔偿。

   将事实行为排除在受案范围之外不符合行政执法的实际情况。行政执法是行政机关实施法律、法规、规章、行政规范性文件的活动,很多情况下执法机关采用事实行为方式、而非法律行为的方式实施法律规范,如实践中广泛存在的行政执法检查、行政指导、行政约谈等,都是行政执法的方式,但是行政机关并不作出法律决定。以行政执法检查为例,由于现行行政程序立法注重对法律行为的规范,不重视对事实行为的规范,执法检查活动缺乏规范,非常容易引发纠纷,如应当执法检查不作为不执法,超越职权进行执法检查,滥用执法权扰乱企业正常生产经营秩序,执法检查过程中暴力执法造成当事人人身、财产损失等等,这些执法检查中的事实行为都有可能对当事人的合法权益产生影响,且数量远远大于法律行为。实践中有的执法机关一年也不作出一件行政处罚决定,但实际实施了大量执法活动,如果将执法中的事实行为都排除在法律受理案件范围之外,或者仅限于造成人身、财产损害后申请国家赔偿,非常不利于公民、法人和其他组织权利的诉权保障。此外,《行政诉讼法》第13条的排除规定中并没有将事实行为排除出去。公民、法人和其他组织可以向人民法院提出确认事实行为违法的诉讼请求。

   (二)重大行政决策行为

   因政府重大行政决策而引发争议近年来呈现出日益增长的势头。随着经济、社会的快速发展,城市化进程的急速推进,在行政工具的选择上,行政立法与行政规范性文件因为程序复杂耗时较长,而行政决定针对个案作出影响力较小,重大行政决策作为形成公共政策的行政活动得到广泛应用,成为各级政府常用的行政工具。重大行政决策与行政法学上不同类型的行政行为都有交集,有的体现为行政立法,有的体现为制定行政规范性文件,还有的体现为行政许可与行政处罚,这些情形之下可以适用相应的法律来予以规范。但是,实践中相当数量的重大行政决策难以纳入现有的行政行为规范体系,处于无法可依的状态,如政府制定与经济和社会发展相关的重大举措,制定与教育、医疗卫生、城市交通管理、劳动就业相关的重大措施,政府进行重大项目投资,政府进行垃圾场选址,政府决定引入PX项目建设等,对受决策影响公众有重大影响,但难以纳入现有的行政行为体系中予以规范。重大行政决策作为行政活动的一种,在一些国家行政程序法中有规定,如确定规划程序是德国《联邦行政程序法》规定的两种要式行政程序之一;台湾地区“行政程序法”第164条规定“行政计划有关一定地区之土地利用或重大公共设施之设置,涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者,确定其计划之裁决,应经公开及听证程序,并得有集中事权之效果。”我国尚未制定行政程序法,关于重大行政决策活动的规范目前主要依赖地方立法。重大行政决策法治化是近年来地方法治政府建设的重点,立法形式上主要有两种:一种是在行政程序规定中规范重大行政决策,如第一部行政程序规定《湖南省行政程序规定》中专章规定了重大行政决策程序;另一种是制定专门的重大行政决策程序予以规范,如广州市2010年制定了《广州市重大行政决策程序规定》。随着重大行政决策法治化的推动,实践中因政府违法进行重大行政决策而引发的争议日益增多,公民诉至法院却常面临不属于受案范围告状无门的困境,难以通过司法途径解决争议,有的引发集体上访,有的演变成群体性事件。

   重大行政决策尽管存在难以做出精准定义的问题,但其特点及范围仍然是可以把握的。现行重大行政决策程序立法基本上将重大行政决策的范围及其立法定位为现有行政行为类型及其立法的补充,如重大行政决策若以行政立法的形式体现,则适用行政立法程序。补充性立法的定位使得重大行政决策的范围易于确定,《湖南省行政程序规定》第31条对重大行政决策采用定义加事项列举的方式明确其范围,该条规定重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的事项。作为政府对重大事项行使行政决策权的一种活动,重大行政决策行为具有以下几个特点,具备行政行为基本要素,应当将之纳入行政行为的范围:第一,制定主体是行政机关,一般为一级地方政府或者国务院部门,如《广州市重大行政决策程序规定》第2条规定,市人民政府和区、县级市人民政府的重大行政决策程序,适用本规定;湖南省规定的县级以上人民政府作出重大行政决策,适用本规定。第二,作为一种行为,重大行政决策是政府行使行政决策权的过程和结果。第三,重大行政决策的内容直接对公民、法人或其他组织的利益产生重大影响,不需要再转化为具体行政决定,具有直接对外效力。这一点不同于行政规范性文件,重大行政决策尽管涉及对象是不特定主体,但涉及的事项是特定的,是政府关于涉及不特定多数主体的某一重大事项所作出的决定。

   我国依法行政推进在策略上选择初期以政府工作部门的具体行政行为规范与监督为切入点,对具体行政行为,尤其是对行政处罚和行政许可的规范和监督建立了完善的制度,行政诉讼法实施二十五年来,行政诉讼对监督具体行政行为,促进执法机关依法行政发挥了十分重要作用。随着社会的发展,当前容易引发社会矛盾的主要问题不是具体行政行为,而是政府的重大行政决策行为。尽管近年来规范重大行政决策的立法日益增多,但是绝大多数重大行政决策立法得不到政府遵守,政府违法决策的问题十分严重,这其中,既有政府决策依法决策观念缺失问题,也与政府决策缺乏有效外部制约有很大关系,其中,欠缺来自法院的司法监督是十分重要的原因之一。[10]由于重大行政决策涉及的面广,与地方经济的发展相关,法院在此类案件的受理与审理上确实存在困难。但是,重大行政决策对公民、法人和其他组织利益影响很大,如果缺乏来自法院的司法监督,仅仅依靠政府自身观念提升和政府内部监督机制,很难真正推动依法决策。行政诉讼制度是行政法治的重要组成部分,需要回应社会的发展变迁,不回避行政法治发展进程中出现的新问题,在司法权范围内,对政府重大行政决策活动是否依法决策进行司法监督。不能因为重大行政决策涉及面广,法院收案后难以处理而回避对重大行政决策的监督。

   (三)规范性文件

   行政诉讼法采用了规范性文件概念,在《湖南省行政程序规定》等地方行政程序规定、《北京市行政规范性文件备案监督办法》等关于规范性文件的专门规定中,一般采用行政规范性文件的名称。《释义》中提出行政行为不包括规范性文件,理由是《行政诉讼法》第13条保留了1989年行政诉讼法的规定,其中第(二)项排除了“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。但是修法在保留第13条规定的同时,又在第53条规定了公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时,对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件可以一并请求人民法院进行审查,即通常所谓的对规范性文件可以提起附带性审查。第13条与第53条的规定之间存在矛盾。对规范性文件是直接提出审查请求,还是与个案行政行为一并提起附带性审查,只是提起审查方式上的差异,不能因为提起审查方式不同就将规范性文件排除在行政行为范围之外,是否可受法院司法审查涉及行为性质,不涉及提起司法监督的方式。

   《行政诉讼法》第64条对规范性文件的审查与裁判作了原则性规定,2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)中针对法院如何处理原告就规范性文件提出的审查请求作出更为具体的规定,进一步印证了规范性文件并没有被排除在行政行为范围之外。《司法解释》第21条规定“规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”《行政诉讼法》第64条和《司法解释》第21条主要规定了以下内容:(1)法院审查内容。法院只有对规范性文件进行合法性审查才能作出规范性文件是否合法的判断,因此,法院有权对规范性文件的合法性进行全面审查。(2)法院的裁判权力。规范性文件本具有普遍适用效力,但修法仅赋予法院有针对个案不予适用的个体利益保护意义上的个案裁判权,法院只能在个案中否定规范性文件不具有适用效力。在维护法律秩序意义上,法院不具有基于维护法秩序而直接针对规范性文件效力做出裁判的权力,仅有司法建议权,应当向规范性文件制定机关提出处理建议,并可抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关,从而将规范性文件的对世效力的最终决定权保留在行政机关。

三、行政行为仅在形式上统领法典,诉讼制度仍主要以具体行政行为为基础构建 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《国家检察官学院学报》2015年第4期
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