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李忠夏:“国家所有”的宪法规范分析

——以“国有财产”和“自然资源国家所有”的类型分析为例

更新时间:2015-12-02 09:37:43
作者: 李忠夏  
避免“国家所有”的彻底私化,重塑“国家所有”的规范结构中所蕴含的“公共任务”,从完全服务于“社会主义公有制”这种理想化的理念中解脱出来的“国家所有”并不意味着其“公共任务”的丧失,而是实现了从单纯的政治使命向宪法上的“公共任务”的限缩。这意味着,“国家所有”在公共目的与盈利性、公法调控与私法自治之间必须形成清晰的法律框架,这也构成了“国家所有”介于公私法之间的特殊秉性。

   依上文所述,从文本、历史变迁和社会现实这三个维度出发,结合“国家所有”条款的制定目的和八二宪法的体系特征可以得出宪法中的“国家所有”条款所具备的共同特征:1)“国家所有”条款应在“公共财产”的框架秩序(Rahmensordnung)下理解,而不是与《宪法》第13条的“私有财产权”相结合而成“国家所有权”;2)在市场化的宪法变迁背景下,“国有财产”的经营可以采取更为灵活的方式,比如民营化,因为宪法并未明确规定具体经营“国有财产”的方式;3)融入市场的“国有财产”不能遗忘附着其上的公共任务,但该公共任务应与“国家所有”之前承担的服务于“社会主义公有制”的政治任务相区别,其目的在于总体上提升而非损及社会中每个个体之利益,[15]并构成“国有财产”市场化之限制,保留“国家”对“国有财产”的干预权(Einwirkungsrecht),[16]但具体的判断则应通过立法、判决等多元化的方式做出。

   (二)作为宪法类型的“国家所有”

   上文在宪法变迁的背景下,概括性地梳理出宪法中“国家所有”类型的基本特征。在法学的研究中,“类型(Type)”思维逐渐普及,但何为“类型”,却需正本清源。“类型”思维是与“概念”思维相对立而言的。“概念”是抽象和逻辑的,用以精确描述某一事物的特征,并要求现实之事与“概念”若合符节,方能套用其中,真是“增一分则太肥,减一分则太瘦”,概念眼中只有“非此即彼”,而无“或多或少”,也因此,概念的抽象程度通常很高,而越抽象,则越空洞。“概念”思维用之于法学,便产生出了逻辑涵摄(Subsumtion)的思维模式,[17]并因为法学中建构体系的必要性,而生出“概念法学”,[18]试图通过确定性的“概念”将社会生活中的所有相关事实都涵盖在内,并像“自动贩售机”一样,遇到相关案件,自动得出规范结论,这是一种法学“科学性”的理想。很少会有人反对,法学需以“概念”为基础进行讨论,但法学中需要什么样的“概念”却备受争论,社会中的生活事实很少能与逻辑僵化的概念范畴完全吻合,而“概念”也很少能完全涵盖未来可能出现的新的生活事实,比如“住宅”就很难通过逻辑性的概念清晰界定出来,生活事实始终是复杂多变的,人们时刻需要面对类似“商住两用”的房屋、[19]学生宿舍、流浪者栖居的桥洞以及新出现的“房车”是否属于住宅等不断变化和翻新的问题。今天,当我们在使用“概念”时,其实已不知不觉地类型化,即使是精确程度要求最高的刑法领域,其依托于实证法的概念仍无法做到彻底的封闭、无漏洞,[20]在开放程度较高的宪法领域,这种情况就更加明显,因此,与其说是对某一事物下一概念,不如说界定其“类型”,在类型思维下,“类推”就成为“法学所不容回避的问题”。[21]“类型”思维之于“概念”思维的优势在于,“类型”不如“概念”边界清晰,而是具有弹性,较为灵活,具有未来的开放性,可因事因地因时而有所变化,但“类型”的优势之处恰恰也成为其缺陷所在,正是由于其“不够明确”,因此不可避免为主观性的法之续造(Rechtsfortbildung)留下了空间,这也由此产生了法学中限缩“主观性”的制度创设,或通过“先例”而知古定今,或通过后果分析而以未来决定现在。然而“类型”的本质决定了,无论通过追溯过去还是权衡未来都无法绝对做出某一断然性的结论,“类型”思维中存在的两难是,一方面,“类型”的构建是为了建立一种可以在相同的法律规范之下、具有相似性的不同案件之间可反复适用的模型,另一方面,由于事实多变,“类型”又需要保持适度的弹性开放性,避免绝对的僵化,这恰恰反映了法学在安定性与正义(事物之本质)之间所存在的两难,也是法学的使命所在。法学中的“类型”又可区分为根据实证法规范而建构的概念类型以及实证法之外为建构体系化而创设的学术概念类型,前者很容易理解,因为实证法中存在大量需类型化的概念,而后者则是出于法学体系化的必要,为了将略显散乱的法律条文梳理成具有内在逻辑的体系而创设出来的,如果将法学比喻成为一栋大厦,则法律条文中的概念类型是各种建筑材料,而学术上的概念类型则是钢筋,比如《德国基本法》第1~19条的基本权利条款,其制定之初并不具有今天的体系性,只是略显散乱的条文,但通过学术化的整理,如“主观公权利”“客观价值秩序”“基本权利限制”“限制之限制”“无法律保留之限制”“附条件的法律保留之限制”“简单的法律保留之限制”“基本权利第三人效力”“国家保护义务”“比例原则(禁止保护不足与禁止过度)”“基本权利的放弃”与“基本权利的褫夺”等等建构起了今天德国的基本权利体系,上述概念类型并非绝对是实证法中的概念,但却以实证法为素材和根基,通过学术整理而成,由此可见,法教义学体系是法律体系与法学体系结合之成果,而法律之概念类型与法学之概念类型同样重要。

   在这种“类型”思维的指导下,我们可以尝试对中国宪法中的“国家所有”条款进行类型化的处理。首先应确定的是“国家所有”本身作为一个类型,就宪法文本而言,“国家所有”条款散见在不同条款中,具体而言,可以从《宪法》第7条的国有经济、第9条的自然资源、第10条的城市土地、第16条的国有企业条款中找到“国家所有”的身影,这些条款并非散乱而孤立地存在于宪法当中,而是因“国家所有”从而具有共同的特征,并形成了一个特定的概念类型,因此需从这些条款中析出“国家所有”所具有的典型特征和共同机理,而这就需要从文本、历史和现实等多重角度对之加以分析。

   就我国现行宪法文本中的“国家所有”而言,可以划分为自然资源、土地和国有企业三种类型。这三种类型自然分享“国家所有”的上述共同特征,但具体而言,这三者所面临的问题却略有差异,在界定这三种“国家所有”的类型时就需面对现实、结合历史与社会变迁而有所差异。另外,在本文所规定的类型之外,还存在其他“国家所有”的情形,比如道路、桥梁、图书馆、政府设施等“国有财产”应如何实现在市场经营与公共利用、私法权益与公法规制之间的平衡,同样不能忽视宪法“国家所有”的价值辐射。

   然而,不能寄希望于通过宪法中“国家所有”的规定解决现实中的所有问题,几乎所有的宪法案件都首先是普通法律案件,受部门法规制,只有当穷尽部门法救济时或者只有当部门法规定本身存在漏洞或违宪之虞时,才能成为宪法案件,这么做的目的是为了防止通过抽象的宪法条款规避具体的部门法规定,为判决中的主观任意大开方便之门,从而造成宪法案件的泛滥和宪法权威的流失。但这并不必然否认在具体法律适用时考量宪法规范,也就是所谓的“合宪性解释(Verfassungskonforme Auslegung)”,[22]“合宪性解释”作为法律解释之原则,在现代社会中已不可避免,据此,宪法对具体部门法拥有了更广泛的辐射影响。[23]对“国家所有”的法律规制是一个涵盖民法、经济法、行政法、刑法和宪法的综合体,如果没有宪法的统摄,则对“国家所有”的法律规制难免陷入到四分五裂的割据状态中,造成“国家所有”在公法和私法上的精神分裂。再加上我国现有关于“国家所有”的法律规定往往公私法不分、权责不明晰,《物权法》中虽然在第五章第45~57条中规定了“国家所有权”,明确了私法上的“国家所有权”,但对于“国家所有权”的行使却语焉不详,由此产生的问题是:“国家所有权”是否与“私人所有权”在权利内容和权利边界上完全一样?私法上的“国家所有权”其权限是否受到一定额外的限制?这些问题也因为公法层面“国家所有”规定的缺失而变得无从回答。诸如《森林法》《水法》《公路法》《土地管理法》等相关法律往往对于经营者和管理者的公法义务做模糊化的处理,导致其形同虚设,而在规制“国有企业”的相关法规中,甚至缺乏对“国有企业”以及“民营化”的公法规制,[24]就如同我国一贯的立法技术一样,立法中喜欢使用过多无法具体归责的空话、套话,导致义务的流失,而附着于“国家所有”之上的国家公权力之“权利”却大为膨胀,并有泛滥的趋势,这使得“国有财产”面临被偷梁换柱、流失的危险,[25]或眼中只有盈利而损害社会、个体利益,这些现象时有发生,使得人们不得不反思立法中存在的问题。随着时代的发展,人们在利用、经营、使用自然资源、土地等国有财产时不断会遇到新的问题,在“民营化”和“公私融合”的大背景下,国有企业的情况也愈发复杂,如果对上述领域的法律规制不加细化和专业化,仍然满足于大锅烩式的、模棱两可的立法技术,显然不能应对复杂多变的社会情势,举个最简单的例子,翻遍我国《水法》,却无何种情况下一般民众可无须申请而直接使用河水的规定,这直接导致了人们围绕“河中取水”而引发问题,《公路法》也一样,同样未对“一般使用”和“特殊使用”明确权责。然而,我们也不能苛责立法者,毕竟各领域完备之立法非一日之功,在三十余年的时间里达到今天的立法规模已经殊为不易,而且苛责立法者毕竟也不是法学的主要工作,法学的主要任务在于通过学理建构从现有实证法中发展出教义学体系,进行法条的解释与整理工作,使之勾连为相对严密的逻辑体系,立法当然要有所进步,但学者不能坐待天明,而是需“只争朝夕”,利用现有素材支锅架灶,而非另起炉灶,因此,立法工作与学术建构在完善“国家所有”的法律规制方面应相互砥砺、共同成长。

   在现有情况下,对“国家所有”条款的宪法解读对于弥补部门法之不足、逻辑不畅,填补部门法之漏洞无疑具有相当重要的意义,由此,就有必要强调宪法中“国家所有”条款对私法、行政法、经济法、甚至刑法中“国家所有”相关规定的辐射效力。在“国家所有”的具体类型中,面临的问题各不相同,由于土地和国有企业所有的特殊性,本文的篇幅无法将之涵盖其中,因此会选择“国有财产”和自然资源作为切入点,并结合宪法中“国家所有”之机理,进行相关的规范分析。

  

   三、“国有财产”的宪法诠释

   对于“国家所有”可采取两种方式加以规制,一种是对“财产”本身的规制,另外一种则是对“主体”行为的规制。我国宪法对于“国家所有”的规制也是从这两方面进行,比如对“国有企业”的规定,就是从主体角度,而对自然资源和土地的规定则是从“财产”角度。这个分类也符合经济学的分类方式,通常来说,经济学把社会经济活动分为三类:个人(家庭)、企业和政府,前两类属于私人领域,后一类则属于公共领域,与之相对应,物品则分为私人物品和公共物品两类,而公共物品根据竞争性和排他性,又可将之区分为纯粹私人物品、准公共物品(又区分为具竞争性而不具排他性的公用物品和具排他性而不具竞争性的俱乐部物品两类)和纯粹公共物品三类。[26]在准公共物品中,俱乐部物品(Club goods)通常是私人所有而具有公共属性,如私有公园等,俱乐部物品最早由布坎南提出,[27]为了弥补纯粹私人物品与纯粹公共物品之间的差距,俱乐部物品具有一定的排他性,但弱于纯粹私人物品而强于纯粹公共物品,在德国与之相类似的概念则是“私有公物”。准公共物品中的公用物品(Common goods)则为公有物品,与纯粹的公共物品不同,公用物品可以进入市场参与竞争,如煤炭、森林等自然资源。根据上述分类,则只有准公共物品中的公用物品和纯粹公共物品可以纳入到“国家所有”的分类当中,而在讨论“国家所有”的规范类型时,也应当注意到这二者之间的差异,这一点将在稍后与“公物”概念的比较中进一步讨论。

之所以从财产和主体的双重角度对“国家所有”加以规制,(点击此处阅读下一页)


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