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白轲 王可任:“双规”合宪吗?

更新时间:2015-11-28 23:57:11
作者: 白轲 (进入专栏)   王可任  
西方人很难理解腐败中的不同因素由 不同的机构来处理的安排:纪检部门处理违反党纪、损害政治秩序的行为,国家机关处理以公权力寻求个人利益的行为。所以,西方研究者有时 候会赞同中国的反腐行为,同时又会批评这些 反腐行动没有遵循刑事法律的规定,而这正是西 方政府组织的功能分立和政治与行政分离的核心所在。

   这种认知困境也解释了为什么西方媒体在 报道双规上的矛盾,这种矛盾心态也因为中国民 众支持任何形式反腐而更加明显。结果所谓的 非法性问题就在于西方社会不愿接受中国的分权原则,中国式分权的核心是行政系统和政治系 统各行其是,但是统一于共同的意识形态框架 下。这就是西方媒体一方面质疑双规方式的合 法性,另一方面又乐于报道中国共产党反腐行为的原因。

   西方媒体通常对促使反腐制度有效运行的体 制不大关注,除非它涉及一些政治敏感话题,这些敏感话题通常是中国党政体系的核心。美国 人权组织“对话”基金会研究负责人罗助华(Joshua Rosenzweig)说,“我认为最大的障碍就是腐败, 仍然有相当一部分中国人强烈地认为腐败官员都 应当被判处死刑”,“老百姓的这种感觉是如此 强烈以至于取消腐败死刑会产生潜在的政治风 险。” 所以,党纪、犯罪行为、腐败与国家组 织合法性的之间关系,成为双规相关的问题焦点。 西方媒体的报道很少涉及西方类似的实践。

   但萨皮奥(Flora Sapio)教授认为中国共产党的组织本身就将双规 置于法律之外,并通过诉诸特殊性来构建其合法 性。这一观点与那些通过“必要性”为双规提 供正当性辩解的中国学者不谋而合。

   萨皮奥进 一步认为,“中纪委已经公开表明双规是一种法 外措施。官方从来都不否认存在于双规法规、党 章、宪法、刑事诉讼法和立法法之间的严重的法律冲突。” 萨皮奥援引中国学者为双规进行辩 护的观点,并总结道,“双规的必要性在于,在 一些特殊情形中,被调查的官员通过自身权力阻挠调查,进而为反腐运动带来了巨大的困难。”

   因此,需要有一片法律(之外的)空间,为党和 国家开展一定活动提供可能。西方的中国研究 者同时也指出了中国共产党所设计的、外在于人大和宪法框架的制度内部的潜在张力:

   双规制度的存在对我们理解中国法律体系提出 了一项挑战。双规违背了任何形式的拘禁手段必须由全国人大或其常委会所通过的法律来授权的要求。 但是双规依旧是公开存在的,这并不是秘密。因此 双规不能简单被认为是一'种异常,对双规的恰当理 解是将之当作一种宪政元素,而非一个错误。

   这些批评不应该被忽略。相反,正如我们在 下面将要谈到的,双规反而可以在中国宪政制度下被更好地再解读。在这一语境下,对双规的改 革论证会更有说服力。

   2.双规合法性的中国理论

   在中国,“不同思想的对立和斗争是经常发生的”。 —方面双规被看作一种惩处腐败的有效 路径,另一方面双规专断性或滥用的可能也遭到实 质性的批评。中国学者在这个问题上的看法大致可以分为三种类型:第一类包括了基于实用主义和默 示主义理论的论辩;第二类则呼吁改革双规制度; 第三类观点直接追问双规制度的合宪性。

   大部分学术研究秉持中立态度,并发展出一 些具体的分析进路。多数人承认双规的有效性, 不去谈论合宪性问题,提倡一种类似于西方默示正当性的观念。在这些不同的具体进路中,有 一种观点认为,双规在当前政治现实下是必须的,这些学者们重视有效性和实用性,从历史、中国 共产党的性质、中国法治建设不健全以及腐败的 现实等方面来论证双规的合理性。

   另一个学派承认双规是暂时性的非常规做法,—些学者认为随着时间的推移,随着社会和中国共产党自身的发展,双规制度在将来可能会被优化甚至被取代。对“非常规做法”的论证 也是基于比较视角的,这种观点的倡导者们认为, 不同于西方的只负责政府运行的政治性政党,中 国共产党对于整个社会和民族都享有绝对的控制权。采取严厉的内部纪律,对于维护党的政策、 限制权力滥用是十分必要的。

   这个阵营里的另 外一些学者认为,由于中国特殊的权力配置安排, 中国共产党需要采用严苛的内部纪律制度。而且,中国当下的特殊政治安排决定了检察机关只 是国家权力中很小的一部分。在大多情况下,执 行需要通过诸如双规这样的手段来实现。

   此外,还有一些中国学者认为,中国的法律 体系还不健全,缺乏像双规这样既有民意支持又具有必要性的特殊手段,所以双规有其合法性。国务院参事朱维究就代表了这种观点,“在法律 体系欠发达的国家,对国家权力的监督通常是非 正式的。法律的责任通常为其他责任所取代。

   最后,一些学者结合其他学派的观点,提出 了 “转型论”的各种版本。73这些论点也主张双 规是一种特殊措施,其存在具备一定的宪法必要 性。

   首先,这些学者认为,双规是在严峻的历史 条件和制度现实下的合理反应。无论其是否合宪,双规已经被证明是转型社会中有效的特殊手 段。在改革阶段,宪法也处于变动之中。因此 直到改革完成,法律中存在一些有意识违反宪法 的瑕疵是可以理解和接受的。这些从历史性和必要性角度出发的观点也指出了双规的暂时性, 认为双规还存在着改革的空间。对这些中国学者 来说,他们相信双规将得以优化并符合法律规定, 甚至会被另一种法律制度所取代。这种“取代说” 有三种可能的具体进路:

   第一种强调双规作为“过渡性制度”的一面。有学者分析了为什么双规将在未来得以优 化。他们认为现代政治理论要求政府必须通过 民主和法律秩序来赢得人民的支持。尽管中国 共产党诞生并成长于暴力革命中,但是它不可能始终坚持其旧有路线。这种观点并不孤立,大多数中国共产党官方出版物都强调党内民主和道德教育对 于维护党的政策和纪律的重要性。

   第二种主张在政府之外发展一套平行的管理 架构。有研究指出,中国共产党将要改革双规程序,以便与人大立法体系中的刑事程序更加协 调。如果实现了这种设想,双规就可以被看做 是一套专门针对党员干部、与行政程序并行的政 治程序。

   第三种认为双规最终会被司法行政系统所取 代。例如,有的学者指出双规应当最终被司法措施代替,从党纪转为国法。85这些进路也为双 规提供了救济补偿机制一成立一个党内的复核 机构。

   当大多数文章承认双规的有效性并避免讨论 其合宪问题时,另有一批学者直接提出了双规的合宪性问题。第一类研究认为双规违反了宪法。这种观点以双规未能遵循或者适用宪法所赋予公 民的权利为依据,指出双规直接违反了宪法,尤其是与平等保护条款、个人自由、正当程序不符,该观点从宪法序言的规范性效力入手。

   第二种合宪性批评进路认为双规在事实上创造了一种司法之外的程序,破坏了国家的司法和政治制度,所造成的非法空间最终损害了国家的 正当性。这一观点同样以双规的运行在司法之 外,从而伤害到司法与政治体制为基础。维持这 样的特殊手段将会创造出一种不受限制的法外权力机制。它忽视对被调查人的保护,最终将有损 于法律体系。此种基于宪制的批评言辞异常的 激烈。

   但也有一些学者对双规的合宪性问题持截然 相反的观点,尤其是在《宪法》第33条和第37条的关系问题上,其中较有代表性的莫过于刘志刚直接回应王金贵的文章。刘志刚提出了三点 理由解释为什么双规并未违反宪法。首先,双规 是用于调整中国共产党与其成员之间关系的,这 样的关系具有不为宪法管辖的特殊性。

   其次,对双规的否定是基于非常理想化的意识形态,是一 种忽视中国社会现实的浪漫主义和极左思想的表 达。

   第三,“坚持中国共产党的领导”是宪法的一项基本原则,失去了中国共产党的坚强领导, 就失去了保护人民权利的基础。因此,即使双规 可能侵犯到个别人的权利,为了维护党的领导, 双规也应该被特别处理。刘志刚采用的利益分析进路指出,维护党的领导力的重要性远高于表面 上去保护宪法规定的个人权利。

   另有学者试图 借用西方宪政观念中的特别手段,来为双规逾越 宪法提供正当性论证。他们强调双规可以作为一个宪法例外而存在,并证明保留这种特殊措施 是合理的。

   总的来说,大多数学者认为双规的实践与体 制架构是不相适应的。他们或者认为双规是违法 或违宪的,或者认为它有瑕疵但仍属必要,或者认为它是后革命时代的过渡性手段,或者认为它 虽不合常规但确实是权力的合理表达。更重要的 是,所有这些视角都以宪法为中心来分析双规的地位,并通过双规来揭示中国共产党在中国宪政秩序中的地位。这些研究有两项默示的关于宪政 的基本原则:第一,所有的国家权力完全被包含 在一部宪法之中;第二,以宪法文本至上的观点 为前提去分析所有关于宪法的问题。

   但是双规的实际运作表明中国共产党内部纪 律机制并不仅是一个宪法之外的“法外手段”。 刘志刚的分析最接近这一观点,但是他最终又回 到了对双规作为一种例外情形的论证,认为双规是宪法之外的必要手段。这些解释、批判和辩 护在某种意义上都无法令人满意,因为它们都没 有从中国式宪政国家这个基础性前提出发进行更 深层次的理解。接下来,本文将从中国特色宪政体制这一更为恰当的进路去分析双规的合法性问题。

  

   中国宪政体制下的双规合法性问题

   中国共产党权力部门制定和实施双规并非 来自宪法框架下国家机关的权力,所以许多人对此产生了非议,认为双规制度既非全国人大批准 的行为,也不符合宪法之下规制犯罪和调查的法 律规定。在这些质疑声中,西方学者倾向于认为 双规是游离于中国宪政体系之外并违反法治理念的。

   甚至有学者更进一步得出结论认为,中国共 产党因为实施双规超越了宪政下的职权范围而违法了。所以,这些学者提出,中国共产党和双规 都应该符合宪法和全国人大颁布的法律,否则将影响双规制度的合法性,甚至影响中国共产党 在中国宪政体制下的地位。

   这些对中国共产党、双规与国家关系的思考 和结论,反映了目前对政权合法性与政府系统关系问题上的全球共识。这一共识建立在两个基 本原则之上,第一个原则就是“一国一宪”,许多人理所当然地将这一原则奉为评判所有宪政制 度正当性的“金科玉律”,当然中国学者对此提出了不同意见。

   不少学者在20世纪30年代意 大利纳粹推崇的某些观点_以及20世纪60年代 建设马克思列宁式国家的某些原则的基础上,推演出第二个原则,即“宪法之外皆为非法”(within the constitution,everything;outside the constitution,nothing),认为宪法文本为建立国家 机构、组织人民提供了基本规则。任何游离于宪 政体系或与之不兼容的行为、组织或者原则都当 然地属于违法范畴。有关政府组建的正当性、政府所享有的权力、政府行使职权的方式等都应该 根据这些原则来评判。

   将传统宪政主义的理论直接应用到中国宪政 语境是不恰当的,这种思路下对中国共产党和双规所做的分析也是不正确的。传统的分析一无论是西方学者还是中国学者作出的一忽略了中国宪政体系的核心特征,即不能将宪法等同于中 国的宪政体制,这恰恰是这些判断共同犯下的错 误。宪法仅是中国宪政体制的一部分,而非全部 内容。

简言之,中国宪政体制是奠基于非成文宪法之上的,就像英国那样,(中国的不成文宪法)包括了所有直接或间接影响国家主权分配的规 则。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法律评论》2015年1第4期
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