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陈道英:ICP对用户言论的法律责任

——以表达自由为视角

更新时间:2015-11-27 00:05:03
作者: 陈道英  
以及由广管局(SBA)通知其注册者;(4)通过互联网络在新加坡销售的联机报纸,由SBA通知其注册者。同时,根据《互联网操作规则》(the Singaporean Internet Code of Practice),ICP在满足以下条件的情况下免除法律责任:(1)在接到传媒发展局(MDA)的通知后,按要求关闭了含有“禁止内容”(28)的网站(denies access to sites);(2)按照MDA的要求取消订阅那些含有“禁止”内容的新闻组;(3)①对基于网络服务而建立的私人讨论区(如聊天室),保证不设定“禁止内容”范围内的话题;②对基于网络服务而建立的公共展示区(如BBS系统),在日常编辑、检查的过程中关闭了含有“禁止内容”的链接;③对于其他网络服务,如果ICP保证其不包括“禁止内容”即可免责;(4)按照MDA的要求,关闭了含有“禁止内容”的链接(deny access to material)。

   在以上三种模式中,无疑以新加坡所采取的建立在分类许可证制度上的过错责任原则模式最为严格。然而,即使是与新加坡相比,我国对ICP规定的法律责任也仍然是过于严厉了。(29)在ICP对用户言论应承担怎样的法律责任的问题上,当然应该考虑到各国所处的不同的政治、文化和法律背景,而不能盲目照搬他国经验。但是,无论如何我们都不能忘记对网络言论所做的任何法律规制均不得侵犯作为基本人权的网络表达自由。

   二、我国立法上ICP对用户言论的法律责任

   (一)归责原则

   我国历来重视对网络言论的法律规制。早在1995年的《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》中就有经营单位不得“传播含有违反国家政策和法规或封建迷信、色情等有害内容的信息”的规定(第16条),而1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也已经针对ICP对用户言论所应承担的法律责任做出了具体的规定。(30)那么,我国现行立法所确定的ICP对用户言论所应承担的法律责任是怎样的呢?下面笔者就将对此做出详细介绍。

   首先,根据我国法规、规章的规定,ICP需向主管部门备案或申请许可方能开展业务。根据《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)(2000年制定,2011年修订)第4条的规定,“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度”。(31)同时,与新加坡的分类许可证制度不同,我国的许可证制度并非自动取得,而是必须向主管部门提出申请,并由主管部门进行相应审查最终做出批准或不予批准的决定(《办法》第7条)。此外,从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务的ICP在申请经营许可或者履行备案手续前,应当依法经有关主管部门审核同意;拟开办电子公告服务的,在申请许可或备案时必须提出专项申请或者专项备案(《办法》第5、9条)。同时,《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)(2002年)第7条也规定:“国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。”这一许可也并非自动取得,而是需经申请、审批而取得的。与此相对应,在ICP需承担法律责任的事项上,吊销证照构成了对其最严重的惩罚。

   其次,如上所述,从1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》开始,我国多部法规、规章均规定ICP在一定条件下应对用户的言论承担法律责任。这些规定虽然在具体表述上存在些许差异,但基本上都是大同小异。具体说来,相关立法中法律效力最高者为2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》(以下简称“2000年《决定》”)和2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称“2012年《决定》”),(32)其次为《办法》和《电信条例》。具体说来,2000年《决定》在第7条中有如下规定:“从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告。”2012年《决定》第5条则规定:“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”可以发现,二者在具体表述上存在一定的出入,根据后法优于前法的原则,应从2012年《决定》之规定。

   根据2012年《决定》第5条,ICP对用户发表的被禁止言论所应履行的法律义务包括:(1)立即停止传输;(2)采取消除等处置措施;(3)保存有关记录;(4)及时向有关机关报告。据此,如果ICP对用户发表的被禁止言论没有履行上述义务,就需要对其承担相应的法律责任。当然,ICP并非对所有由用户发布的被禁止言论都应履行上述法律义务。根据该条的表述,只有当ICP“发现法律、法规禁止发布或者传输的信息”时,才需履行上述法律义务。综上,如果ICP没有“发现”自己平台上的信息是法律所禁止的信息,或者ICP发现了被禁止言论后履行了法定义务,则ICP对用户的被禁止言论不需承担任何法律责任。显然,这一条款在ICP的法律责任的认定上采取的是过错责任原则。据此我们可以得出结论,我国公法领域的立法所确定的ICP对用户言论所需承担的法律责任是建立在备案/许可制基础上的过错责任。

   除2012年《决定》外,笔者认为还有必要分析一下《办法》的相关规定。考察我国的互联网立法规制历史即可发现,我国早期均是以法规、规章的形式对互联网进行规制的,因此2012年《决定》的相关规定也是在借鉴相关法规、规章的基础上制定的。由此出发,对相关法规做一考察对于更好地理解2012年《决定》的相关规定将有一定的助益。同时,2012年《决定》毕竟并非经过正式的立法程序制定的法律,在规范性、严谨性上难免存在一定的欠缺,因此将其与《办法》相对照以进一步确定ICP的法律责任也仍然是具有一定意义的。而《电信条例》虽然也属于行政法规,但是如同前文注释中提到的,由于其第62条与第63条之间存在一定的矛盾,因此在此不拟对其进行探讨。

   《办法》中涉及ICP对用户言论所应承担法律责任的条款为第13、16条。其中,第13条规定ICP应保证所提供的信息内容合法。这一条款实际上是对ICP法律责任的一种原则性宣示,它表明了立法者的如下态度:ICP不仅需对自己发布的信息负责,而且需对用户发布的信息负责。而ICP对用户言论具体应该承担的法律责任则需要通过第16条来确定。

   根据第16条,ICP对用户发表的被禁止言论所应履行的法律义务包括:(1)立即停止传输;(2)保存有关记录;(3)向有关国家机关报告。将此规定与2012年《决定》相比可以发现,2012年《决定》规定的ICP之法律义务还包括采取消除等处置措施。二者之间之所以存在这一区别,笔者认为更多的还是出于立法技术层面的原因。事实上,《办法》和2012年《决定》的立法者在此要求ICP承担的都是“采取必要的处置措施”的义务,但是在这一“必要的处置措施”所包含的具体内容上发生了分歧:“立即停止传输”是否就是“必要的处置措施”?它与“删除”“消除”之间的关系如何?除了“消除”“删除”和“立即停止传输”外,必要的处置措施还包括哪些?这实际上反映了立法者对于互联网技术性事项上知识的欠缺。日后我们制定正式的互联网法律时,应在咨询互联网技术人员的基础上对此做出准确表述。除此之外,二者之间还有一个重大的区别,即《办法》第16条中有“发现……明显属于本办法第十五条所列内容之一”的表述,而2012年《决定》仅仅规定“发现……”。这一区别并非只是修辞上的区别,它直接关系到我们下一步需要探讨的问题:ICP所应履行的注意义务的具体内容是什么?

   (二)过高的注意义务

   对比2012年《决定》与《办法》第16条,可以发现在确定ICP的注意义务的具体内容上有两个关键词:“发现”和“明显属于”。下面笔者将对其分别进行探讨。

   首先,怎样的情况属于“发现”?我们可以推测,以下情况可能属于“发现”:(1)有关主管部门通知;(33)(2)ICP非通过全面审查机制而发现存在被禁止信息;(3)ICP通过全面审查机制发现存在被禁止信息。第一种情况属于一般注意义务,并无讨论余地,所以本文将集中讨论第2、3种情形。

   首先来看第2种情形。笔者认为,这种情形与《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”(34)极为类似。而根据最高法院有关人士的理解,(35)“知道”是指一个正常的、理性的人认识到某一事实的存在的主观状态。因此,这里最重要的问题就是:如何证明这种主观认知状态的存在?根据该人士的理解,有两种途径,即通过直接证据和间接证据。前者包括ICP的工作人员明确承认、有关文件中有明确记载等;后者包括有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等。需要说明的是,由于依靠直接证据证明“知道”较为困难,因此在证明ICP“知道”存在被禁止信息时主要依靠的还是间接证据。同时,因为在公法领域不存在被侵权人通知的情形,而考虑到在主管部门通知的情形下不存在ICP主观判断的余地,与ICP自己发现被禁止信息的情形存在较大差别,因此本文将其单列为一种情形,这样证明ICP“知道”时可以依赖的间接证据就比较有限了。在这种情况下,类似《互联网视听节目服务管理规定》第21条所规定的公众监督举报制度就构成了间接证据的主要来源。(36)

   但是,在ICP“知道”存在被禁止言论的情形下,还有一个非常重要的问题,这也是上文提到过的第2种情况与第1种情况的重要区别,那就是:如何判断某一信息是否属于被禁止信息?这种判断比判断用户的行为是否构成侵权要困难得多。同时,对这一问题的回答也将直接影响到ICP承担的注意义务的程度。由于第3种情况下同样存在这一问题,所以本文将对此进行合并探讨。

   至于第3种情形,笔者认为它集中体现了我国公法在对待ICP对用户言论的法律责任上较私法更为严厉的态度。虽然各界对于《侵权责任法》第36条的“知道”条款是否包括“应当知道”(37)存在一定的争议,但是从目前的情况来看,大多数学者和最高法院的部分法官均认为“知道”条款仅仅指“明知”而不包括“应当知道”。(38)因此可以说,我国私法是否认ICP的全面审查义务的。(39)

   但是从公法领域来看,情况却截然相反。虽然《办法》对ICP是否应针对用户言论建立全面审查制度语焉不详,但是早在1997年所颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中就已经规定了ICP对用户言论的全面审查义务。该规章第10条规定:“互联单位、接人单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责……(四)对委托发布信息的单位和个人进行登记,并对所提供的信息内容按照本办法第五条进行审核。”虽然该规章法律效力等级较低,但是由于至今并未出现与之相反的上位法规定,因此从实践层面来看,ICP就承担了对用户言论进行全面审查的义务。(40)

   事实上,上述规定甚至可以说得到了全国人大的认同。2012年《决定》第5条规定,“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理”——这一表述似乎就暗含着ICP应对用户言论进行全面审查之意。再对比2000年《决定》,则其中并未出现此类用语。由此,我们就更有理由得出“2012年《决定》第5条包含ICP应对用户言论进行全面审查之意”的结论了。退一步说,即使立法者认为本条并非包含这一含义,但是它的确为容纳全面审查制度提供了足够的空间,从而也为执法者预留了足够的裁量空间。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》(沪)2015年1期
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