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俞江:继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植

更新时间:2006-04-19 17:26:58
作者: 俞江  

  交代分家人、受产人、分家原因、品搭原则和过程、阄书份数等内容;第二部分详细列举各阄号下的财产。二是写立“分单”(注:分单也称分析合同。本文将分书作为分家契约的总称,其中又分两类,即“分单”和“阄书”。分单的内容与阄书同,但二者形制不同。分书也可由分单和阄书组成,分单只交代缘由,财产写在阄书上。)。分单的内容与阄书相同,也是交代分家缘由和列举财产。形制上,分单也是一式数份。区别是,阄书将分家内容写在数页纸上,然后装订成册;而分单则是将分家内容写在一张纸上。分书制作完毕,由主持人、受产人、中人等署名画押。从此,兄弟各执一份分书,用为“管业”凭证。分家程序告一段落。

  (五)加批:分割的补充

  分家若有不清,可以补充分割。“加批”就是对析分内容的补充或延续,是记载再次分析或补充分割的文字。

  补充分割与再次分析不同。再次分析是指第一次分家时,幼子未参与的,待幼子们成年后再次分家,再次分析导致“系列分家型”的习惯。但补充分割是指在一次分家型中,由于第一次分家后,没有预料到原家庭会增加新的财产或债务,故对增加的财产或债务重新分割。如吴绍林一家在光绪二十九年已将所有产业分割。到1924年,又有“新造三间屋一堂”,于是再析分一次。(注:《光绪二十九年吴绍林阄书》。)这个例子中虽然发生了两次析分,但重新析分不是因为第一次析分未净,而是发生了未能预料的情况,故将其视为补充分割较为合适。

  由再次分析和补充分割的区别,可以发现,系列分析型和一次分析型的分类标准在于:是否所有兄弟均参与分析,且在分析时是否明确将所有家产分割清楚。按这个标准,虽然父母在分家时设定了养老田或“存众田”,但只要家产已经分光,且交代了养老田和“存众田”的处置方式,均可视为一次分析型。另外,分家时幼弟也分得财产,仅因年幼而由父母抚养,成婚后即可管理财产的,也属一次析分型。

  至于“加批”,则既可能出现在一次析分型中,也可能出现在系列析分型中。它是对析分的延续或补充。“加批”的原因大致分:(1)分割养老产;(2)分割共有产;(3)处理兄弟之间的产业调换等。总的来说,将“加批”视为分家文书上的附契约较合适。

  (六)效力

  分书一旦订立不许反悔。分书的末尾,一般有“自定阄书后,勿得争长竞短”等规劝。有的分书中甚至定有明确的罚则,如:“倘有反悔,凭中理论,罚白米二十担。倘有山界丁石移动,罚白米三担”。(注:《1927年歙县汪应标阄书》。又如《康熙三十二年曹三寿阄书》:“倘要反悔者,凭众公罚白米五石。”)实际上,分家仍有归于无效或可撤销的情形,但从分书上很难直接看出。下文将结合立法来观察分家的变更、撤销与无效。

  

  二、分家习惯与近代民事立法

  

  以上描述分家习惯的内容和程序,以下回顾分家习惯在近代国家法中失踪的历史。

  (一)清代国家法对分家析产的态度

  对于不合理的分家,《大清律例》订有罚则。《大清律例》乃刑法典,没有正面规定分家析产的内容,但从反面说明,正常的析分家产是受国家保护的。兹录相关条文于下(注:以下引用的律文及例文,均摘自《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社,1999年。):

  1.《大清律例·户律·户役》“别籍异财”律下“条例”一:“祖父母、父母在者,子孙不许分财异居。(小注:此谓分财异居,尚未别立户籍者,有犯亦坐满杖。)其父母许令分析者,听。”根据该条,若子孙未经祖父母、父母同意而“分财异居”,可适用“别籍异财”的刑罚。但征得许可或父母命其“分析”者,国家听任之。

  2.《大清律例·户律·户役》“卑幼私擅用财”律文:“凡同居卑幼,不由尊长,私擅用本家财物者,十两,笞二十。每十两加一等,罪止杖一百。若同居尊长,应分家财不均平者,罪亦如之。”该律下条例一曰:“嫡、庶子男,除有官荫袭,先尽嫡长子孙。其分析家财、田产,不问妻妾婢生,止以子数均分。奸生之子,依子量与半分。如别无子,立应继之人为嗣,与奸生子均分。无应继之人,方许承继全分。”从律文看,析产必须“均平”。而根据例文一,嫡子与庶子也应“均平”析分。至于“奸生子”,可获得嫡子所分份额的一半。没有嫡子或庶子的情形,奸生子和嗣子均分家产。没有嗣子时,奸生子才能承继所有家产。

  3.《大清律例·户律·田宅》“典买田宅”律下条例一:“告争家财田产,但系五年以上;并虽未及五年,验有亲族写立分书,已定出卖文约是实者,断令照旧管业,不许重分、再赎。告词立案不行。”该条例文可视为一种对分家效力的规定。即如果要变更、撤销分家结果或宣布无效,须符合以下条件:(1)分家行为已在五年以上;(2)虽不及五年,但在亲族见证下订立分书的;(3)虽不及五年,但该项财产已出卖,并订有契约的。

  法律是对现实生活的反映和规范,《大清律例》没有对分家析产做出正面的、体系的规定,不过,从散处于法典中的禁止性规定,可以发现国家所认识的不合理的析分行为。从反面讲,也可视为析分家产必须遵守的底线规则,它们有三点:(1)分家必须征得父母或尊长的同意;(2)分家必须均平。不均平者,责任由尊长承担;(3)五年以上的、订有分书的、分得的家产已经出卖并订有契书,均不许再分或回赎。反之,则可变更、可撤销并可诉争。

  由此可见,一方面,分家析产既是民间相沿已久的习惯,是一种较为固定的行为模式,但在国家层面缺少统一规范;另方面,其行为效力也不乏国家的承认。

  

  (二)清末修律中的分家习惯

  清末,为配合立宪开展了大规模的现代立法活动,但当时学界对西方法在中国社会的意义缺乏自觉论证。民法就是一个典型的例子,民事立法的目的是为收回领事裁判权,(注:俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社,2003年,第49—54页。)至于中国需要一个什么样的民法典,清末学界只有模糊的认识。从这一意义说,民法在近代中国的移植属于一种政治策略上的考虑,而非基于市民社会或维护私权的需要。《大清民律草案》对待分家习惯的态度,尤其反映了这种目的模糊性。

  1.《大清民律草案》对于分家习惯的态度。在《大清民律草案》之前,“继承”一词虽曾使用,但并非常用词汇。在家产传承领域,常用词汇是“分析”、“析分”、“承”、“继”、“承受”等。这些词汇并未统一,词义也有差异,如,承继宗祧时可用“承嗣”、“继嗣”;宗祧和财产的传递又可统称为“承继”。至于对财产的承继,也可称“承受”。但是,它们都指向一个整体性的家产传承习惯,这个习惯可系统地表述为:(1)独子家庭由独子承受家产,并负担养老责任;(2)多子家庭则分家析产。由于无亲子的家庭被视为例外情形,有学者认为,分家析产“是我国传统家产继承方式的主体内容”(注:邢铁:《家产继承史论》,云南大学出版社,2000年,第12页。);(3)无亲子的家庭,允许通过“立嗣”或“乞养”(指收养宗族外的人为后嗣)等,延续香火并传授财产。嗣子、养子、私生子并存时,仍可适用分家习惯。(4)无论是分家还是“承继”,都是下辈承受上辈的财产和身份,不存在同辈相互继承或上辈继承下辈的情况。(注:叶孝信主编《中国民法史》,上海人民出版社,1993年,第83页。)换言之,“承继”(包括独子承受和分家)与西方继承制是两种不同的制度安排。

  另外,单就分家而言,与西方继承制还有一个重大区别。分家行为大多发生在父母生前,也可在父母死后。而罗马法上的继承制,首要之义是对死者财产的承受。正如古罗马法学家盖尤斯所言:“遗产继承(hereditas )不是别的,而是对已故者的权利之概括承受”。(注:斯奇巴尼选编《婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社,2001年,第235页。)这种对死者财产的继承制,以承认死者在生前享有完整的财产权为前提。

  进一步,分家制与西方继承制的不同,意味着不同的家庭观念和家庭财产制度。在分家制中,有权提出分家的人既可以是父母,也可以是儿子。同时,父母不能将家产作为个人财产,以遗嘱或遗赠的方式随意处分,而是受到分家习惯的限制。这意味着父母对家庭内的财产并不享有自由处分权。(注:学界主流观点认为传统家产制为共有制,例见史凤仪《中国古代婚姻与家庭》(湖北人民出版社,1987年)第261页。我不同意这个观点,详细论证见拙文《论分家习惯与家的整体性》,待刊。)但西方继承制却建立在个人财产制的基础上。在西方继承法中,不可想象在死者生前提出分割财产的请求,因为死者财产是个人财产。同时,遗嘱优先原则也意味着死者对财产的处分是自由的,除了“特留份”制度(注:有关特留份制度,参看张华贵《关于设立“特留份”制度的立法构想》,载《现代法学》2004年第4期。)的限制外,不受家庭成员意志的制约。总之,继承制和个人财产制在清代社会是不存在的。

  实际上,“继承”概念是到1911年后才逐渐成为汉语中的常用词汇,此前,国人在如何理解“继承”概念上存有分歧。20世纪初,如何翻译“继承”一词曾经形成过两种意见。一是译为“相续”。如1903年出版的辞书,在“民法”类词条中没有“继承”,而是“相续”(注:汪荣宝、叶澜编《新尔雅》,上海明权社,1903年,第32页。)。1907年的《新译日本法规大全》中的《日本民法》第五编也是“相续”(注:《新译日本法规大全》第三类第一章“民法”,商务印书馆,1907年。)。1910年,“日本民法之父”梅谦次郎的《民法要义》中译本还是采用“相续”(注:梅谦次郎:《日本民法要义·相续编》,金泯澜译,上海商务印书馆,1910年。)。甚至到民国初年,商务版《德国民法》第五编(注:《德国六法·德国民法》,商务印书馆编译所编译,民国二年(1913年)。)和《法国民法》第三编第一章(注:《法国六法·法国民法》,商务印书馆编译所编译,民国二年(1913年)。)仍采用“相续”。可见该词流传之广。第二种意见是译为“承继”。如留法归国的陈l ù@①翻译的《法兰西民法正文》,不但使用“承继”,还使用了“承继人”、“承继权”等概念(注:《法兰西民法正文》第3卷,陈箓译,清末修订法律馆,第2—28页。)。

  导致中国法学统一使用“继承”概念的文本是《大清民律草案》。《大清民律草案》第五编第一次明确而统一地使用“继承”。在该编前部,起草人撰写了一篇“定名”,实际上是继承编的序言。“定名”说明了不采“相续”而采“继承”的理由:

  谨按,人死而继承之事以生,此古今东西所同者也。考继承之历史,继承人所得权利,或宗祀权,或身份权,或财产权,事实虽不同,而其为继承一也。唯以继承事汇订以一定之规则,成为完全法典者,实自近代始。日本谓继承曰相续法,夫“相续”云者,即相为继续之意也。此等字句,若缀诸文字之内,其意固自可通也,然以此作为名词,实未得取义之正。查中国于嗣续宗祧等项,多通用“继”、“承”字,故此编改曰继承,而关于继承之法曰继承法。(注:《中华民国暂行民律草案》,法政学社,民国元年(1912年)版。标点是笔者所加。)

  可见,起草人知道“继承”并非通用词语。将二字连用,应该算是起草人发明的新词。《大清民律草案》作为清末移植西方民法学的最终成果,在民初受到法律界普遍尊重。各法政学校无不转而按该草案的体例去讲授民法学。其好处是,中国民法学有了自己的概念体系。“继承”也由此普及。以浙江私立法政学堂的教材为例。民国三年(1914年),梅谦次郎的《民法要义·相续编》的翻译人金泯澜先生在该校法律部讲授民法。从讲义看,金泯澜已将课名改为“民律继承编”。并统一使用“继承人”、“继承权”等概念。(注:《私立浙江法政专门学校法律部讲义录》第2年第12号,1914年,第25页。上海图书馆藏。)

  但也是由于《大清民律草案》采用“继承”概念,分家制开始淡出国家法领域。《大清民律草案》“继承编”第1条即草案第1460条开宗明义:“继承以所继人之死亡时为始”,体现了立法者试图确立西方继承制的意图。但另一方面,该草案对分家习惯仍有注意:

  第一,在该草案继承编“定名”中,起草人指出:“吾国数千年来于分析祖父遗业之事,一委诸习惯。……现今欧洲各国,其法律概采个人主义,并不认有家族。故其所谓‘继承’,直一财产之移转,无他义也。”(注:《中华民国暂行民律草案》第五编“定名”,法政学社印行,1912年。)这说明,起草人明知有分家习惯。(点击此处阅读下一页)


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