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杨立新:我国老年监护制度的立法突破及相关问题

更新时间:2015-11-04 19:36:34
作者: 杨立新 (进入专栏)  

   尽管第26条规定了老年意定监护和老年指定监护,但距离老年社会对老年人以及成年人监护制度的需要,还存在以下问题:

   其一,第26条只规定了老年人的意定监护和指定监护,没有规定精神病人以外的其他成年人的监护制度。即除了精神病人和年满60周岁的老年人之外,1岁以上不满8周60周岁的成年人,尽管丧失或者部分丧失了民事行为能力,也不能获得监护保护。

   其二,只规定了意定监护而没有规定意定监护的具体实施方法。意定监护是通过意定监护协议确立监护关系的,意定监护关系的性质属于附条件的民事法律行为,所附条件就是设定意定监护协议的本人丧失或者部分丧失民事行为能力,当该条件成就时,监

   护协议立即生效,监护人开始执行监护职责。这是关乎被监护的老年人民事权益的重大事项。立法既没有规定意定监护的协议方法、方式,也没有规定意定监护协议的登记、公证程序,缺乏程序上的保障。

   其三,没有规定监护监督的实体制度和具体程序。由于意定监护的特殊性,在规定意定监护实体制度的同时,必须规定配套的监护监督程序。意定监护协议一旦生效,被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力,不能再对自己选任的监护人的行为进行评价和监督。如果没有设立监护监督人,监护人的行为就会失去控制,对于监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的情形,无法进行监视、评判,也无法提出撤销监护人的诉讼。

   其四,对老年监护制度的各项程序问题规定不足。第26条除了对指定监护作出了“依照有关法律的规定确定监护人”的规定之外,其他程序问题概无规定。

  

   三、老年监护制度尚须补充的配套规则和引发的其他民法问题

   (一)第26条规定的老年监护制度尚须补充的配套规则

   按照各国成年监护制度改革的修法经验,这一改革会引起相当多的法律规则变动。相比之下,我国修法仅设此一条,规定的仅仅是老年监护制度的一个框架,没有规定具体的可操作性规则,且其他法律未作相应变动。以下是老年监护制度必须补充的相应规则。

   1.补充老年意定监护的具体程序和规则

   第一,第26条规定“有完全民事行为能力的老年人”可以设定意定监护。但未进具入老年的其他成年人通过监护协议,约定自己进人老年丧失或者部分丧失民事行为能力时由意定监护人进行监护,理应允许。

   第二,第26条规定“过协商”确定意定监护人,但如何协商并不明确。我认为,通由本人与选定的监护人进行协商,达成合意后,通过签订监护协议确定意定监护法律关系。监护协议的内容是托付监护事务的处理、授予意定监护人代理权、约定意定监护协议生效的条件。监护协议应当以书面形式为之,且须由本人和意定监护人共同签署。

   第三,关于意定监护人的资格。第26条规定凡是“亲属或者其他与自己关系密切、近愿意承担监护责任的个人、组织”,均可被选定为意定监护人。按照日本的经验,配偶不一定是当然的监护人,因为多数老年人的配偶也是老年人,不太适合担任监护人。至于选定的意定监护人是否只能有一个,日本经验认为有选任多名意定监护人的可能性[18]我国台湾则明定可以选任多人为成年监护人。[19]对此可以借鉴。

   第四,监护协议应当经过登记、公证。意定监护对于被监护人的权利保护意义重大,日本经验认为应当予以公证,并须进行登记。我国目前的身份登记只包括婚姻登记和收养登记,“民法总则”应当作补充规定。在没有规定意定监护登记的程序之前,应当采取公证方法,规定意定监护协议须经过公证方为有效。

   第五,意定监护须有监督。意定监护的监护监督人可以由被监护人在签订监护协议的同时,与监护监督人订立监护监督协议,指定监护监督人;未指定监护监督人的,法院应根据法律规定的权利人的请求,为其选任监护监督人,监护协议由此生效。[20]意定监护监督人监督监护人的监护行为,对于违反监护协议、侵害被监护人权益的,有权提起解除监护协议之诉。对此,我国法律应当进行补充规定,以保证意定监护制度发挥应有的作用。

   2.补充老年指定监护的程序和实体问题

   在老年指定监护中,应当补充和完善的问题是:

   (1)申请宣告老年人丧失或者部分丧失民事行为能力的申请人对于申请宣告老年人丧失或者部分丧失民事行为能力的程序,应当依照民法通则第19条和民事诉讼法第187条的规定,申请人应当是老年人的近亲属或者其他利害关系人。至于何谓利害关系人,可以参酌我国台湾关于“配偶、四亲等之内之亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、检察官、主管机关或社会福利机构”的做法。[21]学者认为,利害关系人是指与被申请宣告人具有直接的人身关系与财产关系的人,范围限于自然人的配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等近亲属,以及其他有利害关系的人;[22]也包括其债权人、债务人等。[22]这个意见大体可行。但在成年监护中,被宣告人既已年老,其父母、祖父母、外祖父母作为申请人的可能性均不大,其子女和兄弟姐妹的可能性最大,且应适当扩展至成年的孙子女、外孙子女等卑亲属为妥。

   (2)监护人的监护顺序

   在指定监护中须有监护顺序,以确定顺序在先的监护人为监护人。第26条第2款对老年指定监护没有规定监护顺序,仅规定“照有关法律的规定确定监护人”民法通则依。规定的监护顺序分为两种,一是未成年人的监护顺序,二是精神病人的监护顺序。老年监护属于成年监护,不宜适用未成年人的监护顺序,应当适用民法通则第17条关于精神病人监护顺序的规定确定老年人的监护顺序。

   3.如何确认老年人丧失或者部分丧失民事行为能力

   无论是老年人的意定监护还是指定监护,监护发生的条件都是“年人丧失或者部老分丧失民事行为能力”。如何确定老年人丧失或者部分丧失民事行为能力,第26条没有规定具体标准,现行法律也没有经验,既不能像未成年人那样纯粹以年龄作为标准,也不能像精神病人那样须以精神病法医鉴定作为标准。参酌我国台湾的经验,丧失民事行为能力的,为因精神障碍或其他心智缺陷,致不能为意思表示或受意思表示,或不能辨识其意思表示的效果;[24]部分丧失民事行为能力的,为因精神障碍或其他心智缺陷,致其为意思表示或受意思表示,或辨识其意思表示的效果的能力显有不足。是否达成此标准,应当由监护人或者老年人的近亲属诉请,因涉及专业医学之判断,为求慎重,应参酌医疗机构的报告,[25]由法院判定。我们可以借鉴这个经验。法院认为必要时,可依照民事诉讼法第188条的规定进行鉴定,或者由申请人提供鉴定意见,据此认定老年人丧失或者部分丧失民事行为能力。

   4.被监护的老年人恢复民事行为能力的撤销宣告

   设置了监护的丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人如果恢复了民事行为能力,应当撤销民事能力宣告,恢复被监护人的民事行为能力。撤销宣告的条件,应当依照民法通则第19条第2款和民事诉讼法第190条的规定,被人民法院宣告丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人,根据他健康恢复的状况,经本人或者利害关系人、监护人的申请,人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人,同时撤销原判决。变更为限制民事行为能力人的,仍受监护保护。

   (二)建立老年监护制度后引发的其他民法问题

   1意定监护适用范围的扩展

   意定监护制度并非只适用于老年人,应当适用于全部成年人。本条只是囿于法律性质的限制,规定为老年意定监护。因此,意定监护制度的适用范围应当扩展:

   第一,未达60岁的成年人都可以设立意定监护。当其丧失或者部分丧失民事行为能力时,意定监护协议生效。例如,成年人设定意定监护之后,发生事故成为植物人。[26]

   第二,有较轻的精神、智力障碍者,或者连体人等行为能力欠缺者,[27]可以设立意定监护。

   第三,父母为未成年子女设立意定监护。父母为亲权人,对未成年子女进行法定监护。父母为恐自己失去行为能力而影响对未成年子女的监护的,可以设定意定监护人,与他人签订监护协议,在父母均丧失或者部分丧失民事行为能力时,他人作为未成年子

   女的意定监护人,对未成年子女进行监护。2建立配套的意定监护协议登记制度.

   参照日本的经验,意定监护人对本人丧失判断能力之后的生活、疗养看护、财产管理等事务的全部或者部分进行监护的委托契约,还要附加契约效力发生条件的特别约定。

   为了保证这种契约的合法性、有效性,监护协议必须由公证人进行公证,并须在登记机关登记。[28]

   3.设立完善的监护监督制度

   我国现行监护制度中缺少监护监督机制,是明显缺点。建议最高人民法院在适当时候作出司法解释,规定监护监督制度,将来在“民法总则”中作出全面规定。内容分为两部分:

   (1)监护监督人

   是指由本人选择的监督监护人的监护行为的人。监护监督人通常选择律师,当然也可以选择被监护人的近亲属和其他人。确定监护监督人的法律依据,可以解释民法通则第18条第2款关于“关人员”的规定,将监护监督人概括在“有关人员”有的概念之中。

   监护监督人的职责是:监督监护人的事务;在监护人缺位时,及时请求法院选任监护人;在紧迫事由的情形,作必要的处分行为;对于监护人实施与被监护人利益相反的行为,代表被监护人作出否认。

   监护监督人发现成年监护人有违反监护职责,侵害被监护人权益的,有权向法院提出诉讼,解除监护协议(意定监护),或者撤销监护人的资格(指定监护),并且按照民法通则第18条第2款的规定,请求法院确定监护人承担民事责任,补偿被监护人的损失。

   (2)监护监督机关

   监护监督机关是负责对监护人的监护活动进行监督,以确保被监护人的利益的机关。民法通则没有规定监护监督机关。应当对被监护人的所在单位、居民委员会、村民委员会的监护职责予以扩大,增加监督监护人的职能,在其发现监护人不胜任或者有违反监护职责的行为时,有权予以纠正,或者向法院请求,由法院撤销监护人的资格。

  

   参考文献

   [1]参见李霞:《民法典成年保护制度》,山东大学出版社2007年版,第65页。

   [2]参见杨立新主编:《民法总则重大疑难问题研究》,中国法制出版社2101年版,第63页。

   [3]参见渠涛:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第43页。

   [4]与我国的指定监护相近。

[5]参见[日]山本敬三:《民法讲义》,北京大学出版社2004年版,第36页以下;[日]宇田川幸则:《浅论日本关于成年人监护制度的修改》,载渠涛主编:《日民商法研究》第1,法律出版社20中卷03年版。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学研究》2013年第2期
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