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杨立新:《两岸四地合同法示范法·通则》的编纂及其主要内容

更新时间:2015-10-29 20:58:42
作者: 杨立新 (进入专栏)  
在合同法中并不规定合同效力。但是,考虑到并不会在近期编写两岸四地民法总则,因而在本示范法通则中规定合同效力是有必要的。

   在示范法通则草案第一稿中,第六章“合同的效力”主要规定两部分: 第一,是引致合同效力的事由,规定了错误与合同效力、欺诈与合同效力、胁迫与合同效力、显失公平与合同效力、强制性规范违反与合同效力、公序良俗与合同效力,以及条件、期限与合同效力。第二,规定合同效力瑕疵的法律后果,一是规定撤销权的行使与消灭,二是规定部分无效,三是规定无效合同的转换,四是规定合同无效后的返还责任,五是合同无效的损害赔偿责任。

   (七)第七章“合同的履行”规定的主要问题

   合同的履行是合同法必须规定的问题,示范法通则草案第一稿第七章专门规定“合同的履行”。

   示范法通则草案第一稿规定了两个部分: 第一,规定履行地点、履行时间、履行主体与履行方式,具体内容是: 履行地点,履行时间与期限,提前履行,一次或者分期履行,部分履行,有选择余地的履行,第三人履行,向第三人履行,支付方式,未受领的物,未受领的金钱,以及履行费用。第二,规定合同履行的抗辩权,规定了履行的顺序,规定同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权。

   在这一章中,应当进一步讨论的问题是:

   第一,是否应当特别规定给付与受领。在债法中,给付与受领都是债的标的,是所有的债的履行的基本规则。大陆民法没有规定债法总则,因而没有规定债的标的,而《合同法》也没有对给付与受领作出规定,这正是大陆法律的缺陷。在示范法通则中特别规定给付和受领的规则,起码对大陆的合同法能够起到示范作用,同时也可以统一两岸四地合同法在这个问题上的规则。

   第二,怎样规定情事变更规则。当代的经济形势瞬息万变,为了应对经济形势的突然变化,在示范法通则中规定情事变更原则具有重要意义。大陆法系债法对此叫做情事变更原则,英美法系称之为合同落空原则,基本性质相同[4],但具体规则有异。示范法通则应当规定这样的制度,但由于两岸四地的合同法背景不同,究竟是按照大陆法系的规则还是按照英美法系的规则起草情事变更原则,意见并不一致。讨论的意见是,在综合比较两种制度的规则差异,参考国际公约和其他地区示范法的作法,可以制定一个包容性更大、更有实用价值的情事变更规则,可以对大陆合同法理论和实践对情事变更原则谨慎小心的态度起到较好的示范作用。

   (八)第八章“合同的不履行与救济”规定的主要问题

   示范法通则草案第一稿在第八章“合同不履行与救济”中,主要规定了五部分:

   第一部分,规定合同不履行的一般规则,主要规定不履行的定义,可以获得的救济,救济的聚合,另一方当事人的干预,不可抗力,委托他人履行,限制或排除救济的条款,与不履行相关的通知,以及就不履行不合规定未为通知的规则。

   第二部分,规定的是要求履行的权利,主要规定金钱债务的履行,非金钱债务的履行,瑕疵履行的修复与更换,法庭判决的罚金,救济的变更,不排除损害赔偿等规则。

   第三部分,规定的是损害赔偿与利息,主要规定的规则是,损害赔偿请求权,损害赔偿的一般标准,替代给付的损害赔偿,徒然支出的费用的补偿,损害的确定性,损失的可预见性,可归因于受害人的损失,损失的减少,进行替代交易时损害的证明,以时价证明损害,未履行金钱债务时的利息,损害赔偿金的利息,金钱赔偿方式,以及计算损害赔偿金的货币。

   第四部分,规定的是违约金,规定的规则是,违约金的失权,就不履行作出的违约金约定,就不适当履行作出的违约金约定,金钱违约金以外的违约金,违约金数额的调整。

   第五部分,规定的是价款的减少,规定了请求减少价款的权利。

   在这一部分存在争论的主要问题是:

   第一,要不要规定预期违约责任。反对的意见认为,预期违约责任是英美法系的合同制度,大陆法系并没有这个制度; 而大陆法系的不安抗辩权制度与预期违约责任有相似之处,不应当在一个合同法中既规定预期违约责任,又规定不安抗辩权,形成叠床架屋。对此,一些学者的意见是,预期违约尽管在大陆法系合同法中并没有规定,但其具有实用价值,同时也与不安抗辩权有所不同,调整的范围并不相同,况且《联合国国际货物销售合同公约》对此也有明确规定[5],最终的意见是规定预期违约责任。

   第二,要不要规定加害给付责任。德国法创造的加害给付责任,是大陆法系债法的违约损害赔偿方式,主要是在以交付标的物为给付方式的债务中,给付的标的物有瑕疵,造成债权人的固有利益损害,应当承担的损害赔偿责任(有关缔约过失责任及比较法上的分析,参见王利明: 《合同法研究》第一卷,中国人民大学出版社2011 年增订版,第333 页)。不过,在两岸四地的合同法中,通常不明确规定这种责任方式,而包含在通常的违约损害赔偿之中。规定加害给付责任固然有其好处,但不规定加害给付,而在违约损害概念的解释中包含固有利益的损害,就可以解决这个问题,因此不规定并无大碍,反而可以简化条文。故示范法通则草案第一稿没有规定加害给付责任。

   第三,要不要规定违约的精神损害赔偿责任。在违约责任中究竟是否应当规定精神损害赔偿责任,学者有不同看法。目前,大陆将精神损害赔偿局限在侵权责任之中(大陆的司法实践不准许在违约损害赔偿责任中适用精神损害赔偿,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》在标题上就明确限定在“民事侵权”中适用精神损害赔偿,表达的就是限定在侵权法领域适用精神损害赔偿的意思),违约行为造成人格权益损害的,须请求权人选择侵权起诉,否则不得在违约责任中请求精神损害赔偿。就目前各国情况观察,趋势是打破精神损害赔偿仅限于侵权责任的界限,违约行为造成人格权益损害的,可以直接请求赔偿精神损害,给当事人行使请求权以更大的便利。目前第一稿并没有规定这个制度,还可以进一步探讨,第二稿中可以先规定进去,再进行深入讨论。

   第四,要不要规定惩罚性赔偿责任。示范法通则草案第一稿是否规定违约责任的惩罚性赔偿,是一个讨论热点,意见不一致。有的学者认为,惩罚性赔偿责任是英美法的规则,并且基本上适用于侵权责任,在示范法通则中不应当规定惩罚性赔偿责任。大陆和台湾的多数学者认为,两岸在消保法领域规定了惩罚性赔偿责任,在适用中的效果很好,示范法通则对此应当作出规定。第一稿没有对此作出规定,在第二稿中应当做出试探性的规定。

   (九)第九章“合同的解除”规定的主要问题

   在示范法通则中究竟怎样规定合同解除,有不同看法。按照大陆《合同法》的规定,是将合同解除统一规定,既规定法定解除,也规定约定解除。其他法域的合同法只规定合同的法定解除。应当看到的是,约定解除虽然也是一种合同解除,但其属于当事人的约定,是依照约定行使解除权,受合同自由原则调整,并无特别加以专门规定的必要。因而统一的意见是,示范法通则不规定合同的约定解除,只规定合同的法定解除。

   示范法通则草案第一稿“合同的解除”一章规定了以下内容: 第一,规定了法定解除权的发生,在规定了解除权发生的一般要件后,规定违反附随义务、预示拒绝给付都发生法定解除权。第二,规定了解除合同的限制,明确规定不得解除合同的内容。第三,规定了解除的法律后果,免除给付或者对待给付义务是合同解除的基本法律后果; 同时还规定了返还与偿还,善意法定解除权人的责任的减轻,解除前标的物毁损或者灭失。第四,规定解除与损害赔偿,规定解除权的行使不妨碍于合同请求损害赔偿的权利。第五,规定约定解除权准用示范法关于法定解除权中返还与偿还的规则。

   (十)第十章“合同的确保”规定的主要问题

   示范法通则草案第一稿第十章“合同的确保”,主要规定的是保证和定金。这一部分在体例上,各法域有所不同。台湾是将保证规定在有名合同之中; 澳门则将保证规定在债的一般担保之中; 大陆是在《担保法》中规定保证的规则。综合起来,将保证与定金一起规定,作为合同的确保,有较大的优势。不过,“合同的确保”这一概念不够规范,可以直接规定“保证和定金”即可。

   本章规定了两节: 一是保证,二是定金。

   关于保证,第一,规定了保证的定义和性质,保证的成立条件,保证人的资格,保证的范围。第二,规定了保证的方式,规定一般保证,连带责任保证,信用委托保证,人事保证,最高额保证,复保证,以及共同保证。第三,规定了保证责任,规定一般抗辩权、检索抗辩权、检索抗辩权与物的担保并存,诉讼中检索抗辩权的行使,复保证人的抗辩权,检索抗辩权的消灭,代为求偿权,代为求偿权的例外,提前求偿权,保证人免除责任的请求权,主合同变更对保证的影响。第四,规定了保证的消灭,规定保证消灭的一般规则,主债务人原因致保证的消灭。第五,规定了保证涉及的资讯义务,规定保证人对主债务人的资讯通知义务,保证人对主债权人的资讯通知义务,主债权人与主债务人对保证人的告知义务。第六,规定保证的期间和诉讼时效,规定保证期间为有约定的依照其约定,没有约定的为主债务履行期实际届满之日起12 个月,不因任何事由发生中断、中止和延长的后果; 规定保证诉讼时效的特别规则。

   关于定金,规定了定金的定义,定金的性质,立约定金,成约定金,解约定金,违约定金,以及定金与违约金规则的竞合。

   (十一)第十一章“合同的保全”规定的主要问题

   作为债的保全的债权人撤销权和债权人代位权制度,究竟是否要写进示范法通则,也有不同意见。争论的焦点同样是因为债的保全是债法总则的内容,而不是合同法的内容。大陆学者介绍大陆《合同法》的经验认为,第一,如果不是在《合同法》中规定了由这两个权利构成的债的保全制度,在长期没有制定债法总则的情形下,将无法全面保障债的安全,示范法通则同样面临着这个问题; 第二,大陆《合同法》规定合同保全制度,在具体规则上有不足之处,应当借鉴台湾和澳门的立法经验,规定一个更好的债的保全制度,可以提供给大陆和香港借鉴。这个意见也得到了统一。

   大陆《合同法》规定债权人代位权和债权人撤销权的规则,与其他法域的规则有所不同,在大陆的最高人民法院对其进行的解释中,进一步扩大了规则的差异,并不适当。对此学者认为,应当依照大陆法系关于债的保全的共同规则,规定示范法通则的合同债权保全制度。

   在债权人代位权的规则中,首先规定债权人代位权的行使要件,之后规定该权利的诉讼规则,债权人代位权行使的法律后果。在债权人撤销权的规则中,规定了债权人撤销权的成立条件,以及债权人撤销权行使的期间。

   上述这些规定比较简单,应当进一步规定其详细规则,统一两岸四地在交易中行使债权人代位权和债权人撤销权的具体规则。

   (十二)第十二章“合同的变更”规定的主要问题

在对示范法通则体系的讨论中,对示范法通则关于合同变更与合同权利义务转让是否要分开规定的问题,争论较大。在大陆的《合同法》中,是将合同变更和合同权利义务转让放在一章规定的,但在台湾和澳门的债法中,关于债的变更和债权债务转让却是分别规定的。究竟哪一种方法更好,讨论认为,债的变更和债权债务转让并不是一种性质的制度,也不适用相同的规则,分开规定是必要的。但也有学者认为,债的变更的内容较少,与债权债务转让规定在一起,也有一定道理的。对于性质不同的合同法规则,尽管内容较少,也应当有自己的地位,避免规则的混淆,因而还是分别规定比较合适,因而示范法通则草案第一稿按照多数人的意见作出了规定。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《河南财经政法大学学报》2015 年第1 期
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