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杨立新:《两岸四地合同法示范法·通则》的编纂及其主要内容

更新时间:2015-10-29 20:58:42
作者: 杨立新 (进入专栏)  
之后规定合同成立的书面确认; 对于非经要约和承诺而成立的合同,也作了适用本示范法规则的规定。第三节规定缔约过失责任,分别规定背信磋商和保密义务。

   在这一章中,有三个问题值得研究:

   第一,关于合同成立的条件和合同成立时间的规定。示范法通则草案第一稿分别规定合同成立的要件和合同成立的时间: 关于合同成立的要件,一是当事人达成合意,二是当事人具有缔约的意思,三是合同经当事人蹉商; 关于合同成立的时间,规定承诺的时间就是合同成立的时间,如果在承诺时或者承诺后双方签订合同确认书的,应当以承诺书签订的时间为准,如果当事人是通过信件、数据电文等形式成立合同之前签订确认书的,在该确认书满足一般合同构成要件的前提下,自签订确认书时合同成立。

   第二,学者对预约的效力问题争论较大,示范法通则草案第一稿提出的意见是: 将当事人可以通过预约方式约定将来订立合同作为预约的一般规则,同时规定,预约既可由一方单独作出也可由双方约定,满足合同一般要求的预约具有合同的约束力; 当事人对预约形式有约定的,从其约定,法律对将来订立的合同形式有特别规定的,在其规范目的内,预约形式从其规定。当事人违反预约不订立合同的,对方当事人也可以要求解除预约并主张损害赔偿。

   第三,关于缔约过失责任,示范法通则草案第一稿规定了两种: 一是一般的缔约过失责任,规定当事人有订立合同的自由,对经蹉商未达成一致不承担责任,但是当事人在订立合同过程中,显然违背诚实信用和公平交易原则,给对方造成损失的,应承担损害赔偿责任; 不具有真实意图订立合同而与对方蹉商,或经对方询问仍然故意隐瞒重要事实或提供虚假信息的,属于显然违背诚实信用和公平交易,对于造成的信赖利益的损失应当承担赔偿责任。二是关于违反保密义务的责任,当事人在订立合同的过程中知悉的对方提供的秘密信息,无论合同是否成立,均不得泄露或不正当使用; 在合理预期内对方违反此义务时,可以向法院申请相应的强制措施予以禁止; 违反此义务的一方应赔偿给对方造成的损失,并返还其因此而获得的利益。

   会议讨论时,认为对这些问题都值得进一步研究,制定出更为符合实际的规则。

   (三)第三章“代理”规定的主要问题

   示范法通则草案第一稿规定了“代理”。在这一部分中主要争论的问题,一是示范法通则是否规定代理,二是示范法通则是否规定间接代理。

   1.关于是否规定代理的规则

   关于代理,两岸四地规定的法律地位并不相同。大陆将代理规定在《民法通则》中,是对设立民事法律行为时对行为人行为的代理,同时在《合同法》的“委托合同”中规定了委托产生的直接代理和间接代理。台湾民法也规定了法律行为的代理,但同时将代理权之授与规定在债法中,作为债的发生原因之一,使代理权之授与是独立于合同之外的非合同之债。澳门民法典把代理规定在法律行为一章,也是作为法律行为的代理,另外在债法分则中规定委任合同。

   专家工作组在讨论中认为,不论两岸四地法律对代理如何作出规定,都不能否认在订立合同中,当事人可以通过代理而订立合同。因而在示范法通则中规定代理,就是规定合同的代理,合同当事人可以委托代理人,由代理人代表当事人订立合同、履行合同,是法律行为代理规则在合同法中的具体应用。由于起草的是两岸四地的合同法通则的示范法,并不可能预见将来会起草两岸四地的民法总则,因而应当将合同行为的代理规定在示范法通则中,协调两岸四地的交易规则。

   本章第一节规定的是代理的一般规则,即: 适用范围,代理权的授与及其范围,代理的类型,意思的欠缺及瑕疵,代理人权利的证明。第二节规定直接代理,规定的内容是: 代理的效力,未被透露身份的被代理人,无权代理,利益冲突,复代理,追认,代理权的终止。

   2.示范法通则草案是否规定间接代理

   间接代理并非大陆法系债法的制度,而是英美法系的规则。在大陆的涉外交易关系实践中,将间接代理引入外贸法律关系中,发挥了重要作用,效果很好,进而在制定《合同法》时,将其写进了“委托合同”一章,成为合同法制度,适用的效果也很好[2]。大陆学者建议,将间接代理写进示范法通则中,适用于两岸四地交易中的代理,会有更好的效果。其他学者也接受这个意见,决定采纳间接代理,因而在示范法通则草案的“代理”一章,分别规定了直接代理和间接代理,虽然仍有争议,但大体上的意见还是一致的。

   在具体的规定上,基本上采用大陆《合同法》的做法,同时参考了《联合国国际货物销售合同公约》等的规则。示范法通则草案第一稿规定了三个条文: 一是,规定非以委托人的名义作出行为的中间人,规定有代理权的代理人未向第三人表明本人之身份或以自己之名义作出一定行为,该行为直接约束代理人与第三人。上述所指的行为并不约束本人,但法律另有特别规定的除外。二是,规定中间人的破产或对委托人或对第三人的根本性不履行的规则,如果代理人不履行对本人的债务,或代理人破产,或到期前代理人已表明将不会履行债务,可以基于本人的要求,代理人应将第三人的身份和住所告知本人;且本人可对第三人行使代理人对第三人拥有的权利,但应承受第三人可对代理人提出之抗辩。如代理人不履行对第三人的债务,或代理人破产,或到期前代理人已表明将不会履行债务,则基于第三人的请求,代理人应将本人的身份和住址告知第三人; 且第三人可对本人行使代理人对本人拥有的权利,但应承受本人可对代理人提出之抗辩。三是,规定对于上两条所规定之权利的行使,要求须向代理人以及向第三人或本人分别发出行使上述权利的通知。第三人或本人在收到通知后,不可再要求代理人履行。

   (四)第四章“合同的内容”规定的主要问题

   示范法通则草案第一稿第四章“合同的内容”,分为三节规定: 第一节是有关合同内容的一般性规则,第二节是为第三人利益的条款,第三节规定格式条款与不公平条款。

   有关“合同的一般性规则”,主要规定明示条款和默示条款,必要条款和示范条款,内容不确定条款。合同的必要条款,是规定当事人就必要条款达成合意合同即成立的条款,包括标的和数量。其他非必要条款未达成合意,并不影响合同的成立,可以继续磋商进行补充。对于内容不确定条款,示范法通则草案第一稿的意见是: 如果双方当事人意欲订立合同,而特意将价格、数量等部分条款留待进一步协商,或者约定未来由一方当事人确定或第三人确定,不影响合同的成立; 该条款应由订立合同的一方当事人确定,该当事人无正当理由不作决定或其决定非常不合理,应按公平裁量的方法加以确定; 该条款应由第三人确定,该第三人无正当理由不作决定或其决定非常不合理,应按公平裁量的方法加以确定。如果是未定期限的合同,可以根据任何一方当事人发出的合理期限的通知而终止; 该合理期限如有争议,应当根据合同性质、履行状况等具体因素由法官裁量。

   关于“为第三人利益的条款”,示范法通则草案第一稿规定的内容较多。第一,规定在合同中可以为第三人的利益而设立专门的条款,规定识别合同中所定第三人的身份,即第三人须属于在合同中被明文点名者,或者属于合同中明文指明的某类人,或者属于符合合同中的明文具体描述的人。第二,规定第三人可以基于合同而强制执行合同条款的内容,实现权利,并且可以获得法律的救济。第三,规定对为第三人利益的条款,立约方可以更改和撤销合同,同时法庭有酌情权。第四,规定第三人可以提起诉讼,受诺一方可以强制执行合约; 第五,在为第三人利益条款中,承诺者无须承担双重法律责任。第六,规定第三人不视为合同的一方当事人,但可以将自己在第三人利益条款中享有的权利予以转让,如有合同条文明文规定者,或者该权利属于该第三人的个人权利的除外。

   关于“格式条款和不公平条款”,规定的内容是:(1)规定格式条款的定义,认为“一方拟定的在订立合同时不允许对方个别协商的、内容具有整体性的条款,为合同的格式条款”; 格式条款可以是整个合同,也可以是合同的组成部分。该格式条款无论在形式上是否独立于合同之外,当事人应当以书面方式作出。(2)规定格式条款的说明义务,格式条款提供者负担说明义务,内容是,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提示对方注意,并且按照对方的要求对该条款予以合理说明,根据该条款的重要性及复杂性,说明的程度须达到使普通人足以完全和实质的理解。如果提供格式条款的一方当事人违反提示说明义务,导致对方没有注意或理解该格式条款的,该条款不纳入合同的组成部分。在书面协议之外,如果格式条款的外观、内容、语言或表述具有另一方当事人不能合理预见的特点,则该条款不纳入合同的组成部分,但另一方当事人明示表示接受的除外。如果格式条款部分或者全部不能纳入合同关系或者被宣告无效,不影响合同其他部分的效力,但该条款不成立或无效导致合同整体目的不能实现的除外。(3)关于不公平条款,如果格式条款违反了诚实信用和公平原则,造成合同权利义务显著失衡,有损于一方当事人的,该条款无效。

   (五)第五章“合同的解释”规定的主要问题

   示范法通则草案第一稿规定“合同的解释”,分为一般规则和解释方法两部分。一般规则分别规定的是合同解释的目的、要式合同的解释、错误表示无妨、合同漏洞填补,合同的解释方法则规定了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释。

   对此,有的学者提出意见,认为上述规定不够具体,过于一般化。因此提出新的意见,认为应当规定的内容是[3]:

   第一,规定合同解释的一般规则,例如,规定合同解释须探求真意,不得舍弃合同约定而为曲解; 解释合同探求真意应以诚信原则和公平原则; 解释合同应当以行为所表示于外部的意思为准,以立约时相对人所得了解之情事为准,以维系法律行为的和谐。

   第二,在具体解释上,目的解释、交易习惯、惯行、任意法规、诚实信用以及公平合理等方法为之,尽量朝能使合同有效成立并能定纷止争的方向,以各该标准彼此相容方式合理解释; 其思考应将合同目的标准列为最先,合同明示条款优先,交易习惯或惯行次之,任意法规又次之,解释中应遵循诚实信用及公平合理原则,并得据以适当修正合同意涵,或调整补足合同的内容,以为调和。当交易习惯、惯行彼此间有不一致情事时,经反复多次履约即履约往例,优于与其不一致之交易习惯、惯行。相同当事人间过去有相同或类似之多次交易,就特定事项其合同无明文约定,该事项经反复多次履践,于当事人间所形成的交易惯行即交易往例,优于其不一致之交易习惯。履约往例、交易往例,以履约、交易时都能够使人知其情事或可得而知,未为异议者为限,该履约往例、交易往例不作为合同解释的参据。

   第三,合同解释还包括整体解释、文字意涵共识解释、文字通用意涵解释、明示条款优先与隐形规范、个别磋商约定效力优先于未经过个别磋商条款、能使合同合法有效的解释优于导致相反效果的解释、当事人对合同词句解读不一致应以立约当时善意当事人对合同此举的解读为准等解释方法。

   按照后一种方法规定合同解释规则,显然比前一种方法更为具体和实用,应当在后一种规定的基础上,综合斟酌,制定示范法通则草案的合同解释规则。

   (六)第六章“合同的效力”规定的主要问题

关于“合同的效力”的规定,大陆、台湾、澳门的成文法立法体系存在不同作法。大陆在《民法通则》的民事法律行为中规定了民事法律行为的效力,在《合同法》中又规定了合同的效力,大部分的内容是重复的。台湾和澳门民法则在民法总则规定法律行为的内容中,规定了法律行为的效力,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《河南财经政法大学学报》2015 年第1 期
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