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王锴:为公民基本义务辩护

——基于德国学说的梳理

更新时间:2015-10-25 23:37:01
作者: 王锴  
而是一个基于国家的法义务。[44]

   (3)基本义务来源于与基本权利的对等性(Gegenseitigkeitsprinzip)。霍夫曼(Hasso Hofmann)认为,个人的社会性以及服从合宪法律的义务在宪法上的理由是基本法第2条第1款所规定的对等原则以及基本法第3条规定的一般平等原则。基本义务与基本权利在宪法上竞争、并存,都需要保护和组织保障。[45]

   (4)基本义务来源于人性尊严。卢赫特汉特认为,人性尊严构成了基本义务的根源。[46]其中,第1条第1款第1句构成了与公民有关的基本义务的根源,第1条第1款第2句构成了与国家有关的基本义务的根源。第1条第1款第1句首先要求人们不去侵犯他人人格尊严和人格利益的义务,其次人们有义务去忍受其他人的发展,只要这有助于他的人格尊严的自我发挥。不侵犯义务并没有在忍受义务和不作为义务中耗尽,相反它将人的一般道德义务转化为帮助他人的义务。对于国家来说,不侵犯义务在两个层面上展开:首先,基本法第1条第1款第1句通过实证的刑法、民法和程序法制度来使水平的人格尊严保护变得可能。这就为服从法律的义务奠定了实质的基础。其次,国家负有保护人格尊严的义务。这种与国家相关的义务包括和平义务、防卫义务和纳税义务,国家让公民承担义务本质上是在履行国家目标——保护人格尊严。

  

   三、基本义务的性质——道德义务抑或法义务?[47]

   基本义务到底是道德义务还是法义务?伊森泽认为,伦理性的基本义务本质上是在基本权利所有者之间生效。因为任何一个人都有义务尊重其他人的人性尊严。容忍是多元社会并存和共同生活的条件。人越是把基本自由权作为实现个人性的机会和一种基于真实的不平等的权利,这个社会的多元性越大,那么对容忍的需求就越大。同时,既然是道德义务,那么就不可能通过法律的强制力来保证实施。落实这种道德性的基本义务的重要手段是教育。公立学校的教育任务超越了法律,还包括了道德,即宪法中的伦理规范和价值共识。[48]笔者认为,伊森泽的观点中有正确的成分也有值得商榷的地方。正确的成分就是,基本义务是道德义务还是法义务的关键在于,落实这种义务的方式是什么。比如施托贝尔认为选举义务是道德义务,因为它既未在法律中规定,也没有规定惩罚措施。反之,纳税义务就不是国家的一种道德预期,因为它必须通过法律来贯彻。需要商榷的是,如果我们把基本义务定义为公民针对国家的义务,那么公民针对其他公民的义务还能称为基本义务吗?[49]

   关于基本义务是否具有法效力?德国学者间存在分歧。施托贝尔认为,基本法之所以没有规定对违反基本义务的惩罚,部分是因为这在基本法上既不可能也没有效率和意义,部分是因为基本义务仅仅是立法的标准,因此它的法律后果和法律保障都要通过法律来具体化。[50]但是,兰德尔茨霍夫对此表示反对。他认为,这将导致从法治国原则中得出的服从法律的基本义务只有在立法者制订了具体的法律的情况下才能生效。服从法律的基本义务并不以每一个具体的法律为前提,为了独立于法律,所以它存在于宪法。基本义务的规范效力不需要通过法律,而是直接来自于基本法。[51]但是,兰德尔茨霍夫并没有解释基本义务的这种规范效力到底体现在哪里。相对地,贝特格(Herbert Bethge)区分了五个等级的规范效力,包括道德义务、序言和教育目标中的义务、不完善的法义务、具有规范效力的基本义务和自我执行的基本义务。道德义务不是真正意义的法义务,但是它可以被法文本所规定。与此相对应的是不具有制裁性的不完善的法义务。位于两者之间的是作为过渡形式的序言和教育目标中的义务。具有规范效力的基本义务和自我执行的基本义务的区别在于是否需要法律的转化。[52]巴杜拉将魏玛宪法中规定的基本义务分为描述性、劝告性、为立法者提供准则以及具有直接效力四种。[53]

   施密特综合了贝特格和巴杜拉的分类,将基本义务的效力分为道德义务、不完全的法义务和完全的法义务三种:(1)道德义务,是指不会导致法制裁的义务。有些义务明确地称为道德义务,比如魏玛宪法第163条第1款的劳动义务;有的是被解释成道德义务,比如魏玛宪法第153条第3款第1句的财产义务;有的基本义务是以劝说为目标,比如巴登-符腾堡州宪法第26条第3款的选举义务和表决义务,也只能看作是道德义务。(2)不完全的法义务,是指目前没有规定法制裁的义务。比如从基本法第14条第2款规定的财产的社会义务或者从社会国原则中得出的连带义务。(3)完全的法义务,是指不履行会导致法制裁的义务。[54]法制裁包括宪法层面的制裁和法律层面的制裁,在法律层面还要区分刑法、违反秩序法、纪律法、行政法和民法上的后果。①宪法层面的制裁就是基本权利丧失(Grundrechtsverwirkung)。[55]比如基本法第18条规定,凡是滥用表达自由、尤其是出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、通信、邮政和通讯秘密、财产权和避难权来攻击自由民主的基本秩序的人,将丧失这些基本权利。这一制裁主要是针对公民的忠诚义务的。此外,基本法第26条第1款第2句规定,可能扰乱各国人民和平相处和具有此种意图的行为,特别是准备发动侵略战争的行为,均属违反宪法。对此种行为应予以惩处。这是针对违反和平义务的,同时也对立法者提出了制裁违反该义务行为的义务。②违反基本义务的最大制裁来自于刑法。尽管所有的刑罚都可以被视为对不履行服从法律的基本义务的制裁,但是刑法上仍然存在着针对违反单个基本义务的制裁。比如刑法典第113条是针对公民的和平义务的,第353b条是针对公务员的忠诚义务的。此外,高校教师不履行忠诚义务,不履行服兵役义务和纳税义务、父母的教养义务、自卫义务、环境保护和文物保护义务都将成为刑法制裁的对象。③违反秩序罚是作为刑罚的补充。这个主要是针对接受荣誉职位的义务和受教育义务。④纪律罚主要是针对处于特别权力关系中的公职人员,包括警告、财产损失以及一些特定的纪律手段。⑤特别行政法上的制裁,比如州的学校法规定,对不履行基本法第7条第4款的义务的私立学校撤回其办学许可。⑥民法上的制裁。虽然基本义务是国家与公民之间的关系,但是如果基本义务的受益人是其他公民的时候,也会产生民事制裁。比如和平义务在民法上就转变为不侵害他人的要求,民法典对此规定了损失补偿请求权、赔偿金请求权以及对侵犯的防御请求权。[56]

   同时,施密特认为,基本义务的这种规范效力并非一成不变的。有的义务之前被认为是道德义务,之后则被解释为法义务。比如财产的社会义务;有的义务对于不同的主体性质不一样,比如劳动义务,对于公民来说劳动义务是道德义务,而对于罪犯来说劳动义务是法义务。

  

   四、基本义务的宪法定位

   最早对基本义务进行宪法定位的是耶利内克(Georg Jellinek),他在《主观公权利体系》一书中将基本义务界定为一种公民对国家的被动地位,从而与基本权利作为公民对国家的消极、积极、主动地位相对应。[57]但是,可能限于该书的主题,耶利内克并未对被动地位进行具体的阐述。那么,基本义务到底在宪法上具有什么意义?目前德国学者有两种研究进路,一种是将基本义务作为基本权利学说的分支,隶属于基本权利教义学。另一种则将基本义务视为独立的宪法范畴,它与基本权利的关系是平行的。

   (一) 基本义务与基本权利的关系

   首先,基本义务与基本权利是非对称关系。[58]也就是,并非每一个基本权利都对应一个基本义务,[59]因为如果说公民有义务行使自由,那么自由就会丧失其核心,而自由的本质是选择做或不做什么的可能性。认为每一个权利都对称地存在一个义务的观点会掏空权利,导致最后剩下的仅仅是义务。[60]例外是基本法第6条第2款第1句的“抚养和教育子女是父母的自然权利,也是父母承担的首要义务”,该条的意思是父母教养子女的权利中并不包括不教育子女的权利。[61]父母的义务并非对父母权利的外在限制,而是说这种权利与义务相结合。它具有双重性:父母无法选择是否行使教养孩子的权利,但他们可以决定如何行使该项权利。同时,父母必须为了孩子的幸福行使该项权利。[62]

   其次,基本义务和主动地位的基本权利一样具有高度的政治内涵,它关系到国家目的——法律和谐、社会均衡、后代教育、满足国家的财政和土地需求——的实现。[63]虽然基本义务在内涵上与主动地位的基本权利相关,但在法律结构上则与社会基本权类似,是一种宪法方针条款,即基本义务不能像基本权利一样具有直接效力,必须通过法律的转化,行政机关不能直接依据基本义务来做出有效力的命令。[64]对此,伊森泽的说法更直接,他认为,如果没有法律来具体化基本义务,宪法上的基本义务对个人来说不过就是一个道德上的呼吁。[65]基本义务通过法律来实施还具有另一个意义,即表明了基本义务的有限性。在此,行政机关和司法机关不能在没有法律中介的情况下直接从基本义务得出法律后果。[66]目前,基本义务的法律中介性是德国国家法学的通说。[67]但实际上,对于不同的义务要求并不一样。施密特认为,服从法律的义务必须要以法律的制定为前提,否则该法律的内涵就是空洞的;对于作为义务,比如纳税义务,法律要提供最低的规制;对于容忍义务,比如财产的社会义务,就不需要法律的规定;对于不作为义务,比如和平义务,同样不依赖民法和刑法的规定,民法、刑法的规定仅仅在制裁违反不作为义务的行为时才有必要。[68]容忍义务与不作为义务的区别在于,容忍义务是指对他人的作为不予阻止或防御,不作为义务是指单纯放弃自身的作为。

   再次,基本义务并非基本权利的反面。有学者认为,规定基本义务是反自由主义的,它来源于绝对主义的专制国家。[69]对此,伯肯福尔德(Ernst Wolfgang-B?ckenf?rde)敏锐地指出,基本自由权不再必然是自由主义基本权理论上的单纯自由,而是一种制度-客观意义上的自由的实现,自由的范围和保护要随着行使自由的方式和目的而改变。因为它属于一种法律上的自由,所以由国家通过确定的规则来履行该项任务(自由的保障——笔者注)以及对由于国家侵犯而无法履行或者减损或者对保护自由的拒绝进行惩罚就是顺理成章的了。[70]兰德尔茨霍夫也认为,这种认为基本义务是反自由主义的观点的关键还在于人们将基本权利和基本义务理解为对称关系,这种误解可以通过非对称关系的理解得到消除。基本义务的存在并非宪法有缺陷,而是对宪法的理解问题。[71]

最后,关于基本义务与基本权利限制的关系。传统上认为,基本义务是作为基本权利的限制而存在。[72]但是这种观点遭受了越来越多的批判。霍夫曼认为,人们把基本义务理解为如同容忍原则般构成自由权的内在限制,但这窄化了与国家相关的人员和事务上的给付和忍受义务。因为基本义务不仅仅是防御性质的,而且还带有给付性。[73]同时,基本义务不是针对特定基本权利的,而是涉及多个基本权利的保护范围。比如纳税义务不仅仅与财产权保障有关,还涉及职业自由。同样,服兵役义务不仅影响职业自由,还影响言论自由、集会自由和请愿权。[74]施密特提到了基本义务与基本权利限制的另外三个不同:(1)基本义务是针对作为,而基本权利限制是针对不作为。(2)基本义务主要涉及公民对国家和集体的关系,而基本权利限制是说自由的行使要和其他人的自由相协调。[75](3)尽管基本义务和基本权利限制都以基本权利的界限为目标,但通过不同的路径来实现。基本权利限制首先要确立基本权利的保护范围,然后再谈基本权利的保护。而基本义务是直接为基本权利的保护范围划定界限,比如和平义务。[76]有人担心基本义务的规定会清除基本权利限制上的公共利益和比例原则限制。但是,巴杜拉认为,这可以通过基本义务的法律保留来预防,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:微信公号“法学学术前沿”&《政治与法律》2015年第10期
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