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李忠夏:宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会

更新时间:2015-10-16 00:11:21
作者: 李忠夏  
只有特定的组织才具有法律权利能力并成为行政法上权利义务的归责主体。在我国的语境下,根据现行《宪法》第3条规定,“国家”可表现为中央国家机构和地方国家机构,地方人大、地方人民政府、地方审判机构与检察机构等均属于“国家机构”之一部分。结合现行《宪法》第30条规定,我国行政区划的最底层为乡、民族乡、镇,因此乡镇亦属于地方国家机构。

   然而正如上文所述,无论德国的联邦与州、中国的中央与地方国家机构其行为并非总是局限在公法领域,而是会延伸至私法领域。另外,“国家”既可以公法人形式出现,如联邦与州作为直接从事国家行政活动的机关;“国家”亦可以私法人形式出现,如“国家”所设立的“国有公司”(公营企业)。作为“公法人”的国家亦可参与到私法行为当中,如政府采购,而以私法形式组织的国有企业亦可承担相应的公共任务,并受公法规制。在“国家所有”层面,不同主体对占有、使用、收益、处分“国家财产”所享有的权利和承担的义务各不相同,这就需要在行政组织法层面建构一个无缝隙的“组织体系”,并且在“国家社会化”的背景下调整传统行政组织法的观念,[25]从而形成法教义学层面“国家消逝”而“组织长存”的法律效果。毋宁说,“国家所有”是一个涵盖宪法、行政法、私法乃至刑法等不同法律层面的立体化法律制度。区分作为“公法人”的国家和作为“私法人”的国家其便利之处在于二者所承担的公私法后果不同,[26]并且有利于分类讨论不同主体作为基本权利权利主体和义务主体的不同情况。

  

   三、“国家”的基本权利主体地位辨析

   随着国家和社会的融合[27]以及“民营化”的发展,现代国家的组织形态日渐多样化。我国虽仍未在法教义学层面建立公法人与私法人的类型区分,但实践中却实际存在。如大学、国家和地方电视台、各行业协会、社会团体等机构的性质一直存在法律上的定性问题,需通过公法人的概念加以补充,并且在实践中也都存在受其他国家公权力干涉的情形(如大学的学术自由、电视台的广播自由等),而且这些机构更近于社会,所以也存在处理其财产、进入民事领域的情况,如何处理这些“公法人”在面对其他国家公权力和面对私人时的基本权利地位(究竟为基本权利的权利主体抑或义务主体),确实值得深究。另外,我国大量的国有企业通过改制也实现了悄无声息的“民营化”,在《公司法》颁布之后,也由此确立了其私法主体的地位,成为实质上的私法人。

   从我国现实出发,宪法上的“国家所有权”就须从“公法人”和“私法人”两个不同的视角加以分析,从这两个角度探讨“国家”的基本权利主体地位问题。作为“财产主体”或“私法主体”的国家或者说国家从事“国库行为”其理论由来已久。[28]作为“公法人”的国家既可对内直接利用“国家财产”,直接从事行政给付活动;亦可对外凭借“国家财产”委任于私人(Beliehene)从事生存照顾等公共任务、进行政府采购等需求满足之活动(Bedarfsdeckung),也就是行政私法(以私法形式执行行政任务)活动;另外还存在“公法人从事私经济营利活动”(erwerbswritschaftliche Tatigkeit)的情况;[29]作为“私法人”的国家可以通过“公设私法人”、“公私合营”或“实质之民营化公司”从事公共任务,亦可进行直接的私经济营利活动。[30]因此,需要从作为公法人之国家和作为私法人之国家的两个层面分析国家作为基本权利主体的情况。

   从基本权利的发生史及其本质属性来看,“公法人”原则上不能成为基本权利的主体。在德国的法教义学体系中,公法人亦可区分为从事直接国家行政活动的机构(联邦与州以及所属的行政机构)与间接从事国家行政活动的公法人。直接进行国家行政活动的“行政机关[Behorde]”,只能受基本权利拘束,而不能主张基本权利,原因在于传统宪法和基本权利理论所调整的是个体与国家之间的法律关系,其防范的是国家公权力对个体自由和权利的侵犯。但对于间接从事国家行政活动的公法人(包括公法社团、公营造物、公法财团等)而言,[31]由于其行为更接近社会,因此具有成为基本权利之权利主体的可能性。

   《德国基本法》第19条第3款完成了基本权利主体从自然人向法人的“扩展”,[32]其理由在于个体人格自由发展(Personlichkeitsentdaltung)的宪法价值可以借此延伸至“共同体中的人格发展”,33]但这绝不意味着透过法人而直接作用到其背后的自然人,而是通过法人基本权的保护实现个体权利的保障,因为“共同体”中的行为(或者说法人的行为)绝不仅仅是孤立个体行为的简单累加,毋宁说,法人自身具有独立的利益。然而,这并不意味着德国基本法承认了“集体人格”、“集体精神”等诸如此类虚无缥缈的人格,基本法之所以保障法人的基本权利主体地位,原因无他,唯法人享有基本权可有助于人格的自由发展,[34]这种由自然人向法人的扩展并没有改变德国基本法整体上的“人格视角”。[35]因此,《德国基本法》第19条第3款规定的限定条件,即“依其本质具有可适用性”,就需要视基本权利的属性(如人性尊严、生命权、宗教自由等就仅具有属人性,只能由自然人作为主体)和法人的属性而定。《德国基本法》第19条第3款并未严格限定在私法人、而绝对排斥“公法人”的基本权利主体地位,但联邦宪法法院在实践中却对之进行严格解释,在联邦宪法法院看来,“即使国家组织和国家行政的内部秩序也必须集中于这一点(即人的人格性)。但并不能就此认为,这些法律形态相互之间必须被视为具有基本权利能力。相反,非常明显的是,这些法律形态作为基本权利主体的拟人化会混淆基本权利的真正意义并且会稀释基本权利的保护效应”。[36]

   在德国基本法中,虽然《德国基本法》第19条第3款规定了“国内法人”的基本权利主体地位,却主要针对私法人,公法人原则上不能成为基本权利的主体,只有当“公法组织形式背后存在着私益”[37]以及法人并非“国家延伸的触手”[38]时,公法人的基本权利主体地位才能获得承认。联邦宪法法院认为,通常情况下,如果公法人在承担公法任务时,则其不具有基本权利主体地位,[39]与此相反,如果公法人在基本权利所保护的领域活动,比如在研究与教学自由领域,[40]则具有基本权利主体地位。尽管存在反对意见,[41]但上述观点被视为德国宪法学界的主流观点。公法人可以成为基本权利主体的情形主要包括两方面:一方面是程序基本权(《德国基本法》第101条第2款、第103条第1款);另一方面则涉及“那些以市民个体基本权利的实现为己任并且存在独立于国家之制度的公法人”[42],主要包括《德国基本法》第5条第1款第2项所涉及的“广电营造物”(Rundfunkanstalt)《德国基本法》第5条第3款的大学与学院以及教会或者其他宗教团体等均属此种具有基本权利主体地位的公法人。[43]对于这些公法人而言,它们对于个体基本权利的实现至关重要,或者说是连为一体,如大学学术自由的保障对于大学教师的学术自由而言不可或缺,“广电营造物”的基本权利对于新闻自由而言也是不言而喻的,因此“依其本质”,基本权利之于这些公法人具有“可适用性”。

   概括而言,德国联邦宪法法院不遗余力地通过各种理论原则上否定“公法人”的基本权利主体地位,但仍然存在例外情况。如果剥开“国家”的抽象面纱,透视其背后的分工结构,并鉴于现代社会“国家社会化”以及“民营化”(Privatisierung)的趋势,则“国家侵犯国家”的情况就有可能发生。而且由于国家与社会的融合,“公法人”的形态日渐多样化,介入国家与社会之间、甚至偏于社会一边的“公法人”日渐增多,完全回避“公法人”的基本权利之权利主体地位也并不可能,由此就需要从具体权利的角度,也就是从财产权的属性出发进一步分析国家享有宪法财产权的可能。

   在现代社会背景下,国家除了以“公法人”的面目出现之外,亦可通过“民营化”成立具有私法组织形式的公司,从而可直接作为“私法人”参与到私法活动中,一如上文所罗列的各种情况。“民营化”的背景下,国家作为“私法人”的情况亦很复杂,有国家独资设立的情况,有公私合营的情况,也有实质民营化的情形。而国家作为“私法人”不仅可承担公共任务,亦可进行直接的赢利活动,各种情势,不一而足。这带来的问题是:作为私法人的国家在基本权利体系中处于何种地位?作为私法人的国家是否可主张宪法上的“国家所有权”?国家作为私法人参与活动(包括实现公共任务和私法活动)的情况如万花筒一样复杂多变,而且“国家财产”因其类型不同,从而具有不同的使用目的。比如有些国家财产之所以采用私法方式经营,其目的在于更为有效地利用“国家财产”,防止其受官僚主义的过度拘束,如铁路、电信行业的民营化;有些国家财产之所以为“国有”,原因在于防止“公地悲剧”,从而防止其他任何组织与个人的任意使用,如自然资源的经营;有些则是为了实现“公共福祉”而允许所有公民个体的一般使用,如道路和水流,对此需加以不同对待。在这种情况下,对作为“私法人”的国家所具有的基本权利主体地位问题,就不能一概而论,需要深入“国家”在利用“国有财产”方面的各种不同类型加以讨论,无论是“公法人”还是“私法人”的国家都不能断然被排除在基本权利的主体范围之外,就宪法上“国家所有权”而言,需要进一步对宪法财产权在社会变迁背景下所承担的社会功能加以分析。

  

   四、财产权社会功能的变迁:私人财产权与“国家所有”的异质性

   只有对宪法财产权的社会功能加以解析,才能进一步澄清“国家所有”与财产权的关系,并回答“国家所有”能否纳人宪法财产权的框架中这一棘手问题。

   (一)财产权:从人格自由到经济自由的限缩

传统来说,对宪法财产权的理解是自由主义的,对私有财产的保障起源于启蒙时期,并与个体自由紧密联系在一起。正如德国联邦宪法法院在判决中所强调的,《德国基本法》第14条第1款第1句所规定的财产权是“一种核心基本权利,与个体自由的保障具有内在紧密的联系”,[44]财产权的功能在于,“确保个体在财产法领域中的自由空间,并借此能够自主安排自己的生活”。[45]但这里存在的问题是:是否可以将财产权理解为个体自由得以展开的实质基础,即只有在实现最基本的生存保障前提下,抽象的人格自由才有可能。尽管财产与自由自近代以来几乎被视为同义词,但时至今日已经开始有学者对财产权的这种“生存保障”功能提出质疑,认为虽然不能完全抛弃财产权之于“自由”的意义,但将其界定为财产权唯一或者首要的功能则并不确切。比如有的学者认为,财产权这种自由保障功能在高度分化的、区分不同类型具有资产价值的主观私权的私法秩序中就是不合适的。[46]如果将财产权理解为生存保障的工具,那么在财产权作为“消极权利”(防止国家对财产的剥夺、克减以及转变)与为实现自由而进行“生存保障”的积极权利之间就存在着断裂,甚至财产权被赋予了社会权的积极属性。为实现生存保障,就需界定能够保障个体人格自由发展的“最低生存标准”是什么,而立法者在对财产权的“内容”加以具体界定和安排时,就会变得任意,“并可随意放弃主观私权,对之进行毫无限制的修改,通过其他类型、其他范围和内容的权利取而代之,只要法律主体其‘资产状态’能够保持不变”。[47]而这显然与财产权作为基本权利所具有的“要求国家消极不干涉”的宗旨不符。[48]就此而言,宪法财产权设立宗旨并不是通过财产保护而要求对整个社会生活和经济生活进行一种基于民主而正当化的全权安排,也就是说实现“政治民主对社会与经济的潜在性的绝对统治”。49]毋宁说,财产权的设立在于“保障作为法律之人格的个体市民在一定程度上能够参与到社会形成(Sozialgestaltung)中”,[50]就此而言,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》
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