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中国宪法学发展评价(2012-2013)

更新时间:2015-09-26 18:45:29
作者: 《中外法学》编辑部  
但关键问题在于,中国并未完全进入到日常政治状态,这就决定了规范宪法学的所有诉求皆是将来时。作者的核心命题是,中国正处于从非常政治迈向日常政治的过渡时期,此间的核心任务在于锻造日常政治所需的宪法结构,"八二宪法"正在履行此历史使命。言外之意,宪法学的紧迫任务是研究政治宪法结构,而不是超前地畅想未来。"八二宪法"包含了一个"三种主权代表叠合的复合架构",三者间关系仍在调整与磨合的过程中。具体来说,第一层架构是作为领导代表制的党的领导;第二层架构是作为规范代表制的人民代表大会制度;第三层架构是非代表制的参与民主制与政治协商会议。作者认为中国的政治宪法结构还不是融贯的,而是一个充满张力的复合结构,相互之间既相互配合但又相互碰撞,甚至相互对峙。在另一篇同主题的文章中,[8]作者指出前述结构乃是中国宪法的空间结构,除此之外,"八二宪法"还内涵一种时间结构,也即对历史的反思与改造,从而不断走向完善的趋势。

   客观而言,政治宪法学的确提出了中国宪法学应该关注的重要论题,但是,该学脉对这些论题的解答尚缺乏应有的理论深度。现有的回答更多是用理论术语对经验现象的描述,所提出的模型(例如三种主权代表的叠合的复合结构)缺乏应有的反思深度和抽象程度。政治宪法学不应仅仅是主题的拓展,而应对所拓展的主题提出更具说服力的理论解读。

   值得注意的是,政治宪法学与规范宪法学的论争已经不限于两个学脉之间的交锋,而是逐渐被视作关涉宪法学学科整体的事件。有的学者已经开始对两派之间的论争进行整体性回顾与反思。[9]另有学者尝试以两派的方法论为视角,对修宪这样的具体论题提供解释。[10]

   二、法教义学进路的宪法学研究

   从论文数量来看,大多数研究均采取法教义学进路。对涉及国家机构和基本权利的宪法条文的探讨基本上属于此类。除这些针对具体条文的研究之外,已有学者尝试建构中国宪法学的教义学体系。

   (一)宪法教义学的初步建构

   方法论的自觉是一个学科走向成熟的起点,以特定方法论为基础建构知识体系则是学科走向成熟的标志。经过数年倡导和积累,已有学者开始尝试建构中国宪法学的教义体系。张翔在这方面的工作可算典型代表。他在"宪法教义学初阶"一文中,[11]探讨了建构教义学体系应该首先解决的前提性问题以及宪法教义学面临的特殊问题。此处的前提性问题涉及法教义学的任务、功能与方法。作者认为,法教义学的核心任务在于为法律人解释法律和处理案件提供框架性规则指引。进而,其功能在于简化法律工作,减轻法律人负担,也就是所谓减负功能。法教义学完成其使命的方法是解释和体系化。所谓解释,就是通过对法律文本的理解来把握其规范性含义,而体系化则是将解释获得的概念与规则等进行整合而形成逻辑一致、内在和谐的整体。作者认为德国宪法学的发展历史就是不断教义化的历史,英美宪法学虽未明确采用教义学的术语,但实质上亦表现出"类教义学"的取向。宪法兼具法律性和政治性,这决定了宪法教义学势必面临一些特殊问题。诸如宪法的保障机制、宪法学的教义化对宪法的政治性的冲击、宪法解释中的政治因素、宪法学术与政治权力的关系等,都决定了法教义学方法在适用到宪法学领域时势必面临一些特殊困难。作者认为,在中国语境下,宪法教义学的建构还需回答两个特殊问题:第一,宪法教义学是否以违宪审查制度为前提?宪法教义学应该是违宪审查制度的知识前提,即使无违宪审查制度,也不妨碍宪法教义学体系的建构。第二,现行宪法是否足以作为宪法教义学的文本基础?作者认为,现行宪法虽然仍有不完善之处,但恰恰因此才需借助教义学技术完善之,而不应消极回避。

   正如文章题目所示,张翔的工作仍是宪法教义学的"初阶",因为作者在文章中尚未开展实质性的建构,而是只回答了欲进行建构所需解决的前提性问题。就此而言,该文仍然是宪法教义学的预备。在另一篇文章中,[12]作者以基本权利为入手点,初步尝试了教义学体系的建构。在该文中,作者首先梳理了德国基本权利教义学体系的发展历史,认为其中的框架可以作为建构中国宪法基本权利教义学的借鉴。以此为基础,作者把《宪法》第33条和第51条作为基石,借助于德国宪法学关于基本权利的框架,勾画出中国宪法基本权利的体系。详言之,《宪法》第33条可以辐射出关于基本权利主体、国家义务、基本权利的功能体系等具体内容;《宪法》第51条则可以发散出基本权利限制、法律保留与比例原则等具体内容。

   教义学以文本的体系化为核心任务,这一点不容置疑。但是,体系化绝不意味着文字上的无矛盾,而需以价值上的融贯为前提。在建构中国宪法基本权利的教义学体系时,首先需要回答的问题是,中国宪法的基本权利是否构成了和谐融贯的价值秩序?毫无疑问,中国宪法的基本权利部分既有体现自由主义价值的基本权利,也有体现社会主义价值的权利,这二者之间是存在紧张关系的。如果不能化解这种紧张,仅选择体现自由主义价值的基本权利来建构体系,就会在宪法内部造成体系的割裂,最终甚至会出现以同一部宪法为基础的两套教义学体系。

   另外,以德国为代表的宪法教义学虽然有不同层次的区分,即关涉整部宪法的教义学、基本权利教义学、单项基本权利教义学,但是,这些不同层次最终要形成融贯的体系。也就是说,关涉整部宪法的教义学是教义学体系的基石。如果基石立足未稳,则细枝末节终难牢固。中国学者从基本权利入手,如果是避重就轻的暂时策略,尚可理解;若认为基本权利可以形成自足体系,则实属妄念。若深入到整部宪法的教义学层面,需要回应国家与个人关系的模式,在中国语境下,还要处理执政党与国家的关系。这些论题虽然在宪法文本上有对应的术语,但文本绝难提供现成答案,法教义学的技术似乎也难应对。欲回答这些问题,势必要诉诸哲学、政治学、社会理论等知识。因此,宪法教义学虽然是以文本为基础,但深入到一定层面后,势必要超越文本。中国宪法学界在讨论教义学时,忽略或误解了一个问题,那就是:何为宪法学的"教义"?只有首先确定"教义",才可以用教义学的方法对教义进行体系化处理。宪法学界想当然地把教义等同于法条,从而把教义学等同于法条的体系化,这实际上是一种误解。

   (二)对国家机关的研究

   国家机关本应成为宪法学的重要论题,但是出于各种原因,中国宪法学的相关研究一直非常薄弱。这不仅表现在论文数量上,更体现在研究深度上。

   在有限的论文中,以下几篇值得一提。首先是韩大元对于全国人民代表大会之宪法地位的研究。[13]在此问题上,宪法文本与现实间的冲突日益明显。文本规定了全国人民代表大会是最高国家权力机关,全国人大常委会是其常设机构。但是,在现实中,全国人大常委会的权力日益膨胀,甚至有突破其作为常设机构的地位,进而僭越全国人大职权的趋势。全国人大常委会权力的膨胀在立法权、决定权和监督权方面均有体现。这一冲突的根源在于全国人大的民主性与有效性之间的关系未获妥善解决。作者主张应以宪法文本为主,从技术上克服全国人大运作之有效性的缺憾,力求使文本所规定的全国人大的规范地位落到实处。具体来说,改进的举措之一是在全国人大之下设立宪法委员会,负责审查全国人大与其常委会的权限争议;其次是加强全国人大之下的各专门委员会的地位,特别是要增加专门委员会委员的专业性和专职性;再次应该逐步扩大直接选举的范围,增强全国人大职权行使的民主性。

   赵晓力研究全国人大代表之构成的文章[14]虽然提出与韩大元文章类似的改善举措,但针对的问题则并不相同。赵晓力文章并未探讨全国人大与其常委会的关系,而是专注于全国人大本身的结构缺陷。这一缺陷表现为全国人大代表构成的官员主导和精英化倾向。克服此缺陷的传统思路集中在增强全国人大的"广泛代表性"这个要点上,也就是增加特定群体的代表比例。但是,作者认为,广泛代表性只是治标之策,无法治本。因为广泛代表性原则在实践中意味着对特定群体的配额制,但是,特定群体(例如农民或工人)的识别标准并不明确,导致操作层面面临无法克服的困难。真正的治本之策应该是扩大直接选举的范围,增强代表对选民的回应性。只要实现了这一点,代表的具体构成则并不重要,即使是官员代表或精英代表,也不足为虑。

   不过,直接选举与代表对选民的回应性之间并无必然联系。更准确地说,直接选举只是回应性的必要条件,而非充分条件。这一点不仅可从理论上证立,也为各国实践所证明。除直接选举之外,健康的政党制度、代表的责任感与服务意识亦是确保回应性不可缺少的条件。尤其是代表的责任感这个条件,在很大程度上诉诸代表的个人素质,任何制度都无法确保。

   除此之外,执政党与国家的关系亦吸引了一些学者的关注。有人从政法委员会的地位切入,[15]有人则讨论党委与人大的关系。[16]

   (三)对基本权利的研究

   对基本权利的研究之所以受人青睐,很大程度上或许是因为容易操作。近年来,随着比较法知识的引介,特别是德国的基本权利理论的引入,一种分析基本权利的理论框架逐渐成型,并日益成为学者的共识。表面看来,这套理论框架似乎可以独立于一国的政治架构,因此具有普遍的适用性。不但有人套用这套框架提出中国宪法基本权利的一般理论,[17]而且更多的学者借此分析各项具体的基本权利。经过数年的积累,对基本权利的研究成果已经相当丰富,同时也似乎遇到了瓶颈。在过去两年中,基本权利研究呈现的新特点主要有以下三项。

   第一,拓展基本权利的新维度。"制度性保障"理论成为讨论的热点。该理论的集大成者是德国公法学家卡尔o施米特。他所谓的制度性保障,实际是区别于基本权利的保障方式。依施米特的理论,基本权利是指先于国家的自由权,而制度性保障则是国家之内的权利或地位。前者无需国家的创设既已存在,例如个人自由;后者则需国家法律塑造其形貌,例如婚姻制度。王锴以我国宪法中的婚姻、家庭制度为例,探讨了制度性保障的实现模式。[18]我国《宪法》第49条规定了婚姻、家庭制度,但并未使用基本权利的惯常措辞。因此,从基本权利入手无法确切理解该条款的内容。作者借鉴制度性保障理论,并结合德国二战以后的发展,从两方面对该条款做了教义学解读:第一,从消极方面而言,立法者虽可形塑婚姻家庭制度的内容,但不可从根本上废除该项制度;第二,从积极方面而言,立法者应该因地制宜地为婚姻家庭的保护创造有利条件。制度性保障理论的引入有助于解决基本权利对某些领域保护不足的问题。该理论在为立法机关克加积极行为义务的同时,也为其容留灵活空间。

第二,促进基本权利体系内部的融贯。我国宪法基本权利内含不同的价值,既有社会主义性质的权利,亦有自由主义性质的权利。不同价值之间存在紧张乃势所必然,对此,学者也心知肚明。近年来,开始有学者尝试缓解其中的紧张。对社会权的强调即为其中的一种努力。龚向何"论社会权的经济发展价值"[19]一文从社会权与经济发展的关系入手,认为二者间的冲突是权利与经济发展的冲突。实际上,这种关系可以完全用权利范畴来表达,即社会权与自由权之间的冲突。传统观念认为,社会权与经济发展是负相关的关系。在政策选择上,各国多赋予经济发展以优先地位。我国在改革开放之后的很长一段时间亦持此种政策立场。近年来,我国转向经济发展与民生建设并举的路径,这就要求在理论上对社会权与经济发展的关系做出全新解读。作者在文章中提出二者实属正相关关系的命题。据此,社会权不是经济发展的拖累,而是可以促进经济发展。一方面,社会权亦是一种生产性资源,从而对经济发展具有内在价值;另一方面,社会权有助于营造和谐的社会环境,从而客观上有利于经济发展。作者的文章虽然是政策导向的,但是对于从理论上化解中国宪法基本权利体系的内在紧张亦有借鉴价值。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:刘亮
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