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叶良芳 应家赟:考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨

——兼评考试作弊系列犯罪的设立

更新时间:2015-09-19 23:14:03
作者: 叶良芳/应家赟  

   【摘要】考试作弊行为在近年来愈演愈烈,其社会危害性随着高科技时代的到来而剧增,在社会新形势下需要刑法的适时介入和干预。由于现行刑法罪名体系难以全面地涵盖并妥当地规制考试作弊行为,同时也为构建良好的社会诚信体系,有必要将考试作弊及其相关行为独立成罪。《刑法修正案(九)(草案)》第32条增设考试作弊系列罪名的做法在总体上值得肯定,但需要进一步的立法证成。

   【关键词】考试作弊/国家秘密/行政规制/刑法规制/替考罪

  

   《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《草案》)第32条规定:“在国家规定的考试中,组织考生作弊的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第1款规定的考试的试题、答案的,依照第1款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第1款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”这一条文对考试作弊及其相关行为作了全面的规定,增设了组织考试作弊罪,帮助组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪和替考罪。对于这一条文的立法目的,全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第十二届全国人大常委会第十一次会议上进行了简要地说明:“针对当前社会诚信缺失,欺诈等背信行为多发,社会危害严重的实际情况,为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用,拟对刑法作出如下补充:……”①这一说明立足于社会诚信体系和法律的价值引导功能,阐述了增设考试作弊系列犯罪的立法理由,高屋建瓴,言简意赅,但从立法学的角度观之,却有必要予以一定程度地展开。因为,“犯罪圈与公民自由存在着一种此消彼长的逆反关系,一个新罪的增设,意味着犯罪圈的扩张和公民自由的限缩,因而更需要充分的论证和‘说理’”。②申言之,本文的基本观点是,对考试作弊及其相关行为予以刑法规制契合当前情势,有其必要性,因而《草案》第32条的规定总体是可取的,但在罪状和法定刑的设计上存在进一步论证的空间。

  

   一、考试作弊行为具有严重的社会危害性

   (一)考试的概念和范围

   我国历来是考试大国,各种考试层出不穷、种类繁多,但大致可以划分为以下六种类型:一是高等教育考试,其目标是获取接受特定教育的资格,如普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等;二是资格考试,其目标是获取从事特定职业的资格,如国家司法考试、注册会计师资格考试、医生执业资格考试等;三是水平等级考试,其目标是获取具备某种水平和能力的认定,如大学英语等级考试、全国计算机等级考试等;四是公务员考试,其目标是获取担任国家或地方政府机关的公务职位,如中央国家机关公务员考试、省级机关公务员考试等;五是教育机构自行组织的考试,如各高校、中小学校内部组织的期中、期末考试等;六是其他类型的考试。

   以上六种类型的考试,根据组织主体的不同,大体可以划分为两大类:一类是国家级考试,即由各级国家机关或国家机关授权的部门组织的公开面向全社会或某类特定社会成员的考试,上述前四种类型的考试均属于此类;另一类是非国家级考试,即由教育机构内部组织的检验受教育者水平的考试,上述第五种和第六种类型的考试即属于此类。国家级考试具有以下特征:一是公平性强。教育是一种稀缺资源,学历的提升、职业资格的取得等与考生的人生规划和事业发展休戚相关,因而无论是水平性考试还是选择性考试,都涉及根本的社会公平问题。二是公信力高。国家级考试,由国家机关或者其委托的社会机构组织和管理,代表着国家声誉,因而考核结果具有很高的公信力。三是涉及面广。国家级考试面向社会不特定群体,涉及整个社会的公平竞争,影响面极广。相比之下,非国家级考试,由于仅限于某一教育机构、某一地区或某一行业等,在公平性、公信力和涉及面方面相对影响较弱。因此,《草案》第32条将考试作弊系列犯罪限定为“国家规定的考试”,这是值得肯定的。

   (二)考试作弊行为的危害性

   考试作弊,是指考生在以书面、口头或者实际操作等方式参加考试的过程中,以不正当的手段获取或者试图获取考试试题或答案的行为。任何形式的考试作弊行为,都具有一定的社会危害性,但有的考试作弊行为主要是道德层面的问题,其社会危害性在法律上可以忽略不计,而有的考试作弊却具有严重的社会危害性。

   首先,考试作弊严重阻碍了考试制度功能的实现。在任何竞争的社会,考试都是展现个人实力、提高自身价值、获取更多机会的重要途径。作为一种测定能力、选拔人才的方式,考试的基本功能就是选贤任能。尽管关于考试制度能否实现这一功能一直不乏争议和质疑,但现代社会尚无任何一种制度能够取而代之。考试功能的实现方式是,让考生在规定时间内解答特定试题,以检验其相应的知识储备,进而判断、预测其学习能力、工作能力和发展潜能。在此基础上,在众多考生之间进行衡量、甄别、筛选,最终选拔出优秀考生作为培养或任职的对象。考试功能的实现有赖于公平竞争的社会环境,而作弊行为恰恰打破了公平竞争的规则,使得考生的学业水平难以得到真实准确的反映和评价,从而也严重影响了人才的选拔。滥竽充数、鱼目混珠者金榜题名进入高等学府、国家管理机关或者某一特殊行业,而脚踏实地、真才实学者名落孙山,丧失进一步深造或求职的机会,这对国家治理和社会发展都会造成巨大的负面影响。

   其次,考试作弊严重干扰了教育的正常活动。考试与教育,互相助益,相辅相成。尽管“教育的最终目的是考试”的功利主义思想不宜提倡,但不可否认,学生在学校接受教育主要是为考试作准备。考试能够检验教育的效果和质量,并为教育的改革和完善提供指导。考试作弊,导致考试结果所反馈的教学信息与实际状况存在严重的偏差,缺乏真实可靠性,从而将教育教学目标引向错误的方向,教学质量完善之路也随之南辕北辙。深陷误区的教育反过来又将考试带入更加畸形扭曲的发展状态,造成两者之间不断恶性循环。

   再次,考试作弊造成社会资源的巨大浪费。国家组织的每一次考试,为了保障其顺利进行,在组织出题、考场设置、治安管理、后勤配备、组织阅卷等多个环节,投入了大量的人力、物力和财力。一旦发生大规模作弊行为,相关考生的成绩都会因此作废,甚至整场考试要全部推倒重来。这不仅会造成社会资源的巨大浪费,而且也会损害诚实考生的利益。这是因为,诚实考生为准备考试投入了大量的时间、精力和金钱,却因害群之马而被无辜牵连,一切努力都付之东流。

   又次,考试作弊剥夺他人公平竞争的机会。在选拔性考试中,考生之间的竞争相当激烈,所谓“千军万马过独木桥”就生动地反映了这一点。这类考试对绝大多数考生而言,意味着人生路上的一个重要转折点,是改变人生轨迹、实现自我价值的最重要的途径。为了参加这类考试,考生本人及其家人倾注了多年的心血。然而,漫长艰辛的十载寒窗却因他人的作弊行为而未能换来本应有的脱颖而出、独占鳌头。相反,作弊者通过投机取巧、弄虚作假的手段,轻松地获取比诚实考生更好的“优异”成绩,掠夺了本应属于后者的成功和荣耀,使其名落孙山、功败垂成。

   最后,考试作弊严重破坏了社会的诚信体系。诚实守信既是中华民族的传统美德,也是社会主义核心价值体系的重要组成部分。考试作弊是一种欺诈、背信行为,作弊者为了一己私利而弄虚作假、瞒天过海,欺骗了监考者、阅卷者和考试组织机构。作弊者不仅否定了自身的价值和人格,而且严重悖反了诚实守信的道德原则。对于懒散懈怠、投机取巧的作弊者而言,其为考试付出的低廉成本和最终获得顺利通过考试以及荣誉利益接踵而来的巨大收益,两者之间的悬殊对比会使其进一步丧失诚信的品德,激励其在未来的学习、工作和生活中继续“造假”,给社会的正常发展埋下隐患。对于勤奋备考、诚实应考者而言,作弊者加冕荣耀名利的光环与自己辛酸失落之间的强烈反差,会造成其心理严重不平衡,极度挫伤其学习积极性,甚至模仿跟风、随波逐流。对于社会公众而言,考试作弊会破坏踏实勤奋的学习风尚,腐蚀诚实守信的道德理念,摧毁公平公正的社会信仰,甚至引发社会诚信危机。

   考试作弊既然具有严重的社会危害性,对其予以相应的法律规制就具有必要性。事实上,我国有关部门向来注重对考试作弊行为的法律规制,包括行政规制和刑法规制。但从当前考试作弊的严峻态势来看,这两种规制模式在具体的适用过程中均存在一定的缺陷,有必要予以相应的完善。

  

   二、现行行政处罚难以有效规制考试作弊行为

   一些学者并不否认考试作弊行为的社会危害性,但又认为基于刑法的谦抑性和补充性,应当慎用刑罚,在能够以其他手段实现法益保护的目的时,务必放弃刑罚的适用,使刑罚成为保护法益的最后手段。因此提倡综合采用其他制裁措施,而不应将考试作弊行为入罪处理。就现行的法律规定而言,考生实施的考试作弊行为,既可能是违纪或违规行为,也可能是违法行为。从考试作弊行为表现形式和危害后果考虑,现行法律没有将其规定为犯罪行为,未来的立法也不宜将其规定为犯罪。③笔者认为,对于考试作弊行为,优先选择纪律处罚、行政处罚予以规制,这无疑是正确的,但如果绝对排除刑法规制,则并不妥当。事实上,无论是从立法规定抑或执法效果来看,行政处罚都无法有效地遏制考试作弊行为,从而维护国家的正常考试秩序。

   首先,部分考试作弊的行政立法严重滞后于社会发展。例如,《高等教育自学考试暂行条例》(国发[1988]15号)颁布于1988年,但一直“暂行”至今,没有进行任何修订或补充。而自该条例颁布以来,随着改革开放的不断深化,我国经济建设飞速发展,教育事业蒸蒸日上,自学考试教育也发生了巨大的变化。与此相对应,考试作弊的方式和手段也呈现出科技化、现代化、产业化等新特点,该条例显然难以适应。

   其次,部分考试作弊的行政规范与上位法存在冲突。例如,根据《国家教育考试违规处理办法》(2012年教育部令第33号)第9条的规定,对于作弊考生,应当根据作弊程度分别给予取消考试成绩、暂停参加该项考试1至3年、暂停参加各种国家教育考试1至3年、延迟毕业时间1至3年等处罚。该办法在法律位阶上属于部门规章,应当遵循《教育法》等上位法的罚则规定。④《教育法》第79条规定:“在国家教育考试中作弊的,由教育行政部门宣布考试无效,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。”注意,对于作弊考生而言,该法规定的处罚仅为“宣告成绩无效”。显然,上述处理办法所规定的“取消考试资格、延迟毕业”等处罚已经超出了教育法所规定的“宣布考试无效”的射程范围,直接违反了行政处罚法的强行性制约规定,存在形式合法性的疑问。

再次,考试作弊的行政处罚立法体系混乱。涉及考试作弊的各种规范性文件之间相互矛盾,存在着许多不统一、不协调之处。例如,不同文件在处罚主体的规定上大相径庭、各行其是。《高等教育自学考试暂行条例》规定省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会是处罚主体,《国家教育考试违规处理办法》规定的处罚主体是各级教育考试机构,《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》(2014年教育部令第36号)则赋予各级教育行政主管部门行政处罚权。又如,各类文件对于处罚标准的规定也不统一。如《国家司法考试违纪行为处理办法》(2008年司法部令第114号)第8条、第9条规定,对于严重考试作弊的,给予当年考试成绩无效、2年内或者终身不得报名参加国家司法考试的处理。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:lihongji
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文章来源:《法治研究》(杭州)2015年第20153期第55-63页
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