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童之伟:厘清宪政与社会主义关系的基本线索

更新时间:2015-09-17 21:47:56
作者: 童之伟 (进入专栏)  
否则应归于无效。与法治相反,人治的最突出特征是无法律可依或有法律不依,最高统治者成了会说话的法律,其意志或各种形式的话语成为事实上的最高行为规范。

   我国历史上缺乏法治的理念和传统,只有与加强统治或加强管理相联系的法制概念。[13]对于我国来说,法治是19世纪末、20世纪初从资本主义世界引进的法观念。但在现实意义上说,我国即使在1949年后乃至改革开放后还长时期否定、批判法治观念和治国方略。

   值得庆幸的是,1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案,规定我国“实行依法治国,建设社会主义法治国家”,开始了我国从人治社会向法治社会的转型。转型时期的基本特点,是法治要素与人治要素并存和斗争,前者逐步壮大、后者渐渐式微等等过程,估计这一过程会长达数十年。

   4.从资本主义代议民主到社会主义代议民主。民主制最初是在古希腊出现的,民主分为直接民主和间接民主,古希腊公民大会是直接民主形式,但人口太多、地域较大的社会,就发展出有公民选举代议士组成代表机关代表人民行使公共权力的制度。古希腊的500人会议,中世纪的等级会议,都可算代议民主的萌芽,但近现代的代议民主,是以英国议会制度为标志形成的,后为美国、法国和其它实行资本主义民主的国家所采用。

   社会主义的代议民主,不论叫苏维埃制度,还是叫人民代表大会制度,实际上都直接间接继承了资本主义代议民主制。在这个问题上,了解苏维埃制度与欧美代议制的联系是关键。革命成功后怎么组织政权,这是马克思和列宁都竭力想要解决好的问题,但他们的选择都是保留代议制,但改进代议机构的工作。马克思《法兰西内战》实际上肯定了巴黎公社通过选举代表组成委员会行使公权力的做法。列宁在10月革命前夕,循马克思思路进一步接受了代议制。他说:“摆脱议会制的出路,当然不在于取消代议机构和选举制,而在于把代表机构由清谈馆改造为‘工作’机构”;“没有代表机构,我们不可能想象什么民主,即使是无产阶级民主”。[14]

   确实,列宁和布尔什维克最后选择了被称为“工兵农代表苏维埃”的国家机构组织制度,而这不过是代议民主制的一种具体表现形式。中国的人民代表大会制度是在苏维埃制度直接影响下形成的,也是一种代议民主制。所以,苏维埃制度和我国人大制度,甚至当年社会主义的南斯拉夫联邦实行的代表团制等等,都是以议会为主要载体的代议民主制的后继者。以中国为例,无论如何,我们是不能说代议民主的传统古已有之的。同样,十月革命前,沙俄国资本主义性质的1905年革命运动后,尼古拉二世为缓和政治危机于同年宣布召集“国家杜马”(即议会),本身也是仿行国外资本主义议会制而设立的具有一定代议功能的国家组织。

   5.用宪法列举公权力并规范其运用程序,以限制公权力,是宪政的方略性特征,而限制公权力的历程是从资本主义向社会主义走过来的。宪法对于公民或个人来说,是权利的保障书,对于国家来说,是权力的委托书。权力的本源是个人和由个人组成的全体人民,人民以制定宪法和在宪法上逐项做出规定的形式把权力委托给国家行使;“一切授予的权力都是委托”[15],所有委托的权力以宪法列举的为限,国家不得超越宪法规定的范围行使权力——这种观念和国家制度为资本主义宪政所首创。在此之前,公权力的行使范围虽然受种种主观和客观条件制约,但绝对没有受根本法限制的制度和实践。

   用宪法列举国家的权力(在我国宪法中表现为职权、权限)或公权力,并用以将公权力限制在宪法列举的范围内,一直是社会主义宪法创制和宪法实施进程确定不移的目标。因为,舍此无法解释社会主义国家何以需要宪法,以及宪法何以要逐项列举国家机关的权力。但是,实际情况比较复杂。以我国为例,真实的情形是1949年后、文革结束前的近30年没有认真对待宪法,而改革开放以来虽然日益重视宪法实施,但由于缺乏行之有效的宪法监督制度等原因,宪法对国家的权力的限制作用没能充分发挥出来。这是实施宪法的缺憾,不过这一缺憾并不会改变社会主义宪法本身的限权性质。

   这方面的情况,以中国宪法中的各种“权力清单”为例就可以看得很清楚。《宪法》第62条规定全国人大“行使下列职权”,然后列举了修改宪法等15项职权,然后《宪法》第63条进一步规定全国人大“有权罢免下列人员”,随后列举了五种国家最高机关的领导职位。宪法对全国人大常委会、国务院的职权,也都做了详细列举,其中全国人大常委会21项职权,国务院18项职权。当然,有的国家机关单功比较单一,宪法没有很多职权可以列举,但也还是做了列举,如规定国家的中央军委“领导全国武装力量”,规定人民法院“依照法律规定独立行使审判权”、人民检察院“依照法律规定独立行使审判权”等。

   按实施宪法的要求,还需要制定具体的国家机关组织法等法律对宪法规定的国家机关职权做进一步明确和进一步规范,形成权力的“次级清单”。这类立法我国多数已经有了,只是还不够完善。

   我国宪法上述限制权力的规定和宪法序言、宪法第5条的下列原则性规定一起,为中国的社会主义宪政打造了坚固的内核。宪法序言、宪法第5条分别规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”;“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。/任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

   6.宪法在国家机关间划分权力,资本主义和社会主义都实行分权制度,差异在于对相互制约的重视程度不同。《人权宣言》提出“无分权即无宪法”,实际上完全可以反过来说,即“有宪法必有分权”。这个分权,即国家的权力划分,具体到中国宪法,表现为职权或权限划分。笔者从1918年苏俄宪法开始,读遍历史上和现实中的所有社会主义国家宪法,证实没有任何一部宪法不在同一级国家机构的不同机关间和中央-地方各级国家机关间做权力分配。

   在这个问题上,笔者还是坚持自己早在15年前就专文证明过的基本观点:“反对照搬三权分立那一套,但并不一般地否定分权,而是承认分权的必要性”;“在一个法制较健全的国家,国家机关之间的分工和分权实际上是一回事,分权以分工为社会内容,分工以分权为其法律形式”;“在国家机关之间,分工必然表现为分权。分权是人民代表大会制下常见的和确定不移的事实。”[16]

   当然,我们也应该看到人们由较充分理由坚持的关于社会主义与资本主义分权的两大差别:资本主义强调三权分立,制约平衡,社会主义强调民主集中制原则;资本主义宪法把权力相互制约看做宪法基本原则,社会主义宪法原则上不强调相互制约,但仍在必要措施的意义上做相互制约的技术性安排,如我国宪法规定全国人大和地方各级人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务,法院检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。我们应当由此认识我国宪法已经接受的权力制约内容的理论意义。

   7.继资本主义之后,社会主义宪法也承诺尊重和保障基本人权,即尊重和保障公民的基本权利。人权指人之作为人应当享有的权利,保障人权历来是宪政的目的性要素。人权最初是资本主义的权利要求。学术界众所周知,马克思称1776年美国《独立宣言》是历史上第一个人权宣言。1789年法国《人权宣言》第2条宣称,“一切政治结合的目的都在于维护自然的和不可剥夺的人权。”

   我国理论、学术界曾经长期因为人权是月一个资本主义时代产生的口号而否定它、不愿意正面接受它,甚至事实上不准研究和讨论。但后来我们终于认识到这样做是不对的,不仅接受了人权的提法,还在宪法中规定 “国家尊重和保障人权”,并承认“实现充分的人权是人类长期追求的理想,也是中国人民和中国政府长期为之奋斗的目标”;[17]“中国建设社会主义法治国家,以确保公民权利的实现、人性尊严的捍卫、基本人权的落实为根本目的。”[18]我国历史上那些否定人权的话语,其实从来都是浪费时间精力、毫无意义的唾沫,因为,我们1949年临时宪法《共同纲领》和1954年宪法及此后的历次宪法,都通过规定公民的基本权利保障而体现了共产党人和社会主义继承了人权概念的事实。

   8. 司法独立从资本主义到社会主义的延展。司法独立(也称为独立行使审判权或审判独立)是资本主义时代发展起来制约以王权为代表的专制权力,保证基本人权所不可缺少的制度保障。作为宪政的必备要素,司法独立的主要内容是在权力分立的前提下强调法官或法院审判独立,不受国家其它公共机关乃至上级法院的干涉,其本身还是司法赢得公众和当事人信任的措施。1912年《中华民国临时约法》在中国首次保障司法独立,其第51条、第52条分别规定:“法官独立审判不受上级官厅之干涉”;“法官在任中,不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职。惩戒条规以法律定之。”

   法官、法院应中立、独立和公正审判,在欧美国家普遍被看做天经地义的事情,因此,早期的资本主义宪法,如1789美国宪法、1789法国《人权宣言》和1791年宪法,只规定权力分立,并没有特别提到司法独立。资本主义国家宪法第一次明确规定司法独立的是德国1919年的《魏玛宪法》,该宪法用其第102条专条规定:“法官独立,只服从法律。”[19]

   显然,历来社会主义宪法中关于独立审判的规定,继承了资本主义宪法制度的规定,至少在形式上。查阅宪法文本可知,1918年苏俄宪法和1924年苏联宪法都不太重视法院,几乎没提到法官,更没有法院或法官独立行使职权等方面的任何规定。但1936年苏联宪法用其第112条专条规定:“审判员独立,只服从法律。”[20]其中,审判员就是法官。1977年苏联宪法基本上沿用了1936年宪法的相应规定。

   两相比较可见,从内容到行使,苏联宪法沿用了魏玛宪法的规定,而中国1954年宪法又沿用了苏联宪法的提法。中国1954第78条规定 “ 人民法院独立进行审判,只服从法律。”中国现行宪法的相应规定,是从中国1954年宪法的上述规定修改而成。所以,包括中国现行宪法在内的社会主义宪法在审判权或司法权行使方式方面于资本主义宪法相应规定方面的历史联系,非常清楚。

   9.宪法实施保障制度从资本主义到社会主义的发展。要有效实施宪法就必须有实施保障制度,这是各国行宪史展现的基本经验,所以,宪法实施保障制度也是宪政的必备要素之一。从理论上逻辑上说,有宪法就应该有实施保障制度。但实际情况是,实施保障制度的形成时间总是或多或少晚于宪法实施时间。美国宪法1789年生效,实施保障制度表现为 1903年藉马伯里诉麦迪逊案产生的违宪审查制。美国宪法形成时间与其实施保障制度的形成时间协调得比较好,但英法德日意奥等著名立宪国家情况就不一样,这些国家被称为宪审查制或合宪性审查制的宪法实施保障制度,形成时间远远晚于其宪法产生时间。[21]

   为撰写此文,笔者再次查阅了前苏俄和前苏联宪法,发现:1924年苏联宪法在社会主义宪法史上首次出现含有宪法实施保障的规定;[22]1936年苏联宪法找不到违宪审查的内容;1977年苏联宪法在其历史上首次从一般意义上用“监督苏联宪法的执行”这个用于规定了宪法实施保障的内容。[23]

在中国现行宪法里,宪法实施保障被称为“监督宪法的实施”,其核心内容实际上与违宪审查相同,故“监督宪法的实施”和违宪审查,基本功能都是保障宪法实施。中国1954年宪法已经将“监督宪法的实施”列为全国人大的职权,现行中国宪法则将“监督宪法的实施”分别规定为全国人大和全国人大常委会的职权,同时还规定,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学评论》2015年第5期
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