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胡兴东:判例法传统与中华法系

更新时间:2015-09-11 21:56:41
作者: 胡兴东  
特别是对法律条文中概念的具体化和确认是判例的重要作用。如清道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案,审理时道光皇帝提出”折齿“是否属于”损骨“的问题。为此,刑部从两个角度进行说明:从生理学上,”查齿者骨之余,人生自少至老毁而复生,生而复落,磕跌损折,间亦有之,并不闻有因折齿伤生之事,似非损骨可比“,否定了”折齿“属于”损骨“。其次,从司法先例上,引乾隆五年福建省庄佛被邱协锄柄撞落牙齿,过三十五日后死亡案,判决时仅依”照折人二齿以上律杖六十,徒一年“, [11] 没有把折齿作为破骨保辜法律适用的范围,说明没有把”折齿“作为”损骨“。此判决确定了”折齿“不属于”损骨“法律,明确了”损骨“范围。

  

   四、中国古代判例法的法律作用

   (一)作为判决的法律依据

   虽然中国古代判例法律作用在法典下与非法典下区别较大,但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制,所以基本作用是作为同类案件判决的法律依据。如大德三年三月保定水军万户审理百户刘顺奸占民户何大妻子案时,在是否除去为官资格上直接适用了至元二十三年四月神州路叙浦县丞赵璋与苌用妻子陈迎霜通奸案,判决是”百户刘顺所犯,若依赵璋例除名不叙相应。“ [12] 清嘉庆二十三年刑部湖广司在审理提督呈报的陆烈儿叛逆缘坐案时直接适用了先例常汰妹之案。 [13]

   (二)作为适用某一法律的依据

   中国古代判例在司法中的作用之一是作为具体案件适用某一具体法律的说理依据。此种作用在秦汉时就存在,如董仲舒在审理父亲与他人互殴,儿子帮助而误杀父亲案时,引用春秋时”许止父病,进药于其父而卒“案就将先例作为判决中法律适用的说理依据。元朝与清朝最为明显。元朝延佑七年六月信州路余云六与徐仁三、陈嫩用武力抢夺客人王寿甫财物案,地方司法机关在拟判时适用了窃盗罪中刺配,”比依窃盗一体刺配“。呈报刑部时,刑部根据先例”杨贵七“案,认为余云六等人的行为是”同谋白昼持仗截路,虚指巡问私盐为由,将事主王寿甫用棒打伤,推入水坑,夺讫钱物,比例合同强盗定论“,应适用强盗罪,对已经判决刺断不再改判,但加重发到奴儿干地区充军。 [14]此处的先例是作为余云六等人适用窃盗罪改为适用强盗罪的依据,而不是作为法律适用依据。

   (三)作为新立法的依据

   中国古代判例还有一个重要作用,是作为新立法的依据,很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法的,所以此案成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》是在具体判例上发展起来的。当时有人因为他人侮辱其父而发怒杀侮辱者,案发后奏请汉肃宗裁定时,把人犯从死刑减等处罚。案件判决后成为先例,被广泛适用,”自后因以为比“, 最后成为制定相关成文法的依据,汉和帝时演化出有四五百科的法律。 [15]清道光四年直隶崔五因为疯病发作砍死董王氏等一家四命。案件发生后,当时法律上仅有对因疯病发作杀一家二命和杀非一家三命以上的法律,即”检查办过成案,因疯杀死他人一家二命及因疯杀死非一家四五命之案,向俱照疯病连杀平人二命例拟绞监候“。对杀一家三命没有相应的条例与先例,”从前核覆卢二保林之案,似因案系速议,未及详查成案,比较照议奏覆,总缘例无明文,致办理未能画一,自应酌立专条,以凭定拟“, 提出制定相应的条例,并拟出立法条文”嗣后疯病杀死平人一命或连杀平人非一家二命以上,仍各照定例分别办理。其实系因疯杀死平人一家二命者,照平人殴死一家二命于绞决例上量减拟绞监候,杀死一家三命以上者照平人殴死一家三命以上于斩决例上量减拟斩监候,俱秋后处决。除致毙一命之案秋审时照例入于缓决外,其连毙二命及一家二三命以上者,俱照向例入于情实,倘审系装捏疯迷,严切讯明,按谋故斗杀一家二三命各本律例问拟“。 [16] 最后此条被写入条例,成为成文法。

  

   五、中国古代判例适用的论证类型

   (一)严格比类推理

   中国古代判例创制与适用中的基本逻辑形式是比类推理,具体适用时有两种技术,即类推与比附。自夏商周形成在法律适用中使用”比类“技术是产生判例的逻辑前提与司法必然,因为中国古代法律适用中在判决追求上”类“与”类“一致,即同”类“案件同”类“判决是判例存在的必然。由于使用比类技术,中国古代司法技术在成文法下开始区分”类推“和”比附“两种技术,以便在司法实践中分别解决不同的法律问题。”类推“解决的是罪名适用问题,”比附“解决的是量刑上情理罪相应的问题。类推解决了立法中罪名不可能穷尽带来的问题,使得法律适用中有了以有限之罪名限无穷之情的案件的司法技术保证。比附则解决了中国古代司法判决中追求情、理、罚相一致的司法需要。由于中国古代法律运作中多数时候是在以成文法,特别是法典法为前提下运作的,加上国人特有的”比类“思维特点,致使中国古代判例法是在严格的类比推理下进行。嘉庆十年广东刘小来故意杀死唤姐案在法律适用时就比类适用乾隆五十五年四川文思镜谋杀陈黄氏案。判决时刑部认为”详核案情,刘小来故杀唤姐,与文思镜谋杀黄氏情事相同,刘小来衅起挟嫌,文思镜复仇杀由义忿,文思镜既仍照谋杀定拟,则刘小来拟以故杀似可照覆。“ [17] 这里先例判决是通过类推适用了谋杀律,而本案在适用先例时也采用了类推。

   (二)高度伦理性说理

   中国古代判例法的基本特征是高度伦理化的说理。此点自春秋以来历代如此。其中,汉代董仲舒所创先例中主要是通过伦理性说理进行的。如丈夫出海遇风,船溺夫死,妻子遵从婆婆改嫁案在法律适用上属于疑难案件,拟判时按相关法律应判弃市,”甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市“。但在此案中当事人改嫁是在婆婆的命令下,与主动再嫁不同,官方把此案转请董仲舒审理时,他在判决时引入实质性价值进行说理。”臣愚以为《春秋》 之义,言夫人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅态之行,听从为顺,嫁之者,归也。甲又尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也“。于是,判决”明于决事,皆无罪名,不当坐“。 [18]中国古代判例创制是在缺少法律或法律适用上存在问题时进行的,所以必须借助非法律的东西才能解决如何选择判决,而中国古代社会中道德体系又是儒家伦理礼制,这样在法律适用中理所当然地伦理道德成为判例的说理依据。判例适用中高度伦理性说理并不是中国古代司法的缺点,因为在当时只有一种道德体系可供选择。

  

   六、中国古代判例法的特点

   (一)具有完整的逻辑结构体系

   中国古代判例适用时具有相对完善的逻辑结构体系,所以在适用判例判决时是具备相应条件的。中国古代判例适用逻辑结构体系特点可以从清代最有影响的判例,雍正十年江西省丁乞三仔殴死无服族兄长丁狗仔案的一系适用中体现出来,分析由四个要素组成,形式上有:( 1 )人犯年龄应在十五岁以下;( 2 )受害人比人犯年长四岁以上。实质上有:( l )受害人对人犯有欺凌、逞凶等情节;( 2 )人犯无逞凶、故意的意图。从记载看,有完全适用此先例的判决,其中最典型的是乾隆五十八年江苏徐五倌杀死徐九倌案。”今徐五倌年甫十一,已死之徐九倌年已十五,长于该犯四岁。徐九倌因其不给萝卜,赶上抢夺,本系恃长欺凌。该犯失手坌伤,并非有意逞凶,与丁乞三仔之案相符。相应照例声明,恭候钦定。倘蒙圣恩准其减等,臣部行文该抚,将徐五倌减为杖一百,流三千里。该犯年未及岁,照律收赎。仍勒追埋葬银二十两给付尸亲收领,以为营葬之资等因,乾隆五十八年十二月十七日题。“ [19]分析此判决书,对待判案件与先例的相同点进行比较时分别从形式与实质要件考察。形式要件上人犯徐五倌年有十一岁,徐九倌年有十五岁,两者相差四岁;实质要件上徐九倌强抢徐五倌的萝卜,属于”恃长欺凌“,人犯当时由于收手未及,属于无逞凶意图的行为,所以适用先例判决。

   (二)分类适用判例

   中国古代在判例使用上具有分类适用的特征,即在具体适用判例时根据判例在社会事件中的典型性,把判例分为不同等级,适用时具有不同效力。这种分类判例效力等级分别适用对整个法律的运作具有相当重要的意义,因为它让法律适用具有一种流动的可变与稳定。如乾隆三年刑部议复御史条奏时规定,”凡属成案未经通行着为定例者,毋得牵引。如办理案件果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明“。 [20] 此外,清朝在对先例的引用上具有一定时间限制,以保证相关案件在五至十年之间判决一致,使对成文法的解释能够在适应社会发展的同时,保证案件在一定时期内的稳定与一致。此种情况在宋、明时期同样如此。宋朝有不同时期编修相关《断例》集,明朝《明实录》上记载刑部根据社会发展修订相应”事例“,通过废止旧事例达到对判例的更新。

  

   七、结语

   上面的分析,揭示了一幅中国古代传统判例法形成、运作等方面的图景,让对传统判例法有了新的图像,体现了传统中国法律制度中一种特殊的法律形式类别和法律结构。同时,说明中国古代是存在判例法的,只是这种判例法不管从形成、载体、适用方式、论证模式等方面都自成体系。理解清楚这些,就能够客观的、历史的、全面的评价中国传统法律形式结构的形式、发展、种类和风格,不必在传统立场或西方立场的争议中来讨论中国古代有没有判例法,而是应真实的、历史的、客观的分析中国古代传统判例法的内在特质,揭示它的内容特质、司法功能、运作机制,实现对中华法系的全面解读,让中华法系成为一个具有丰富内涵的学术概念,而不是一个没有真实内容、仅是一种空洞说教的学术概念。当然,对传统判例法的全面研究,对当今中国如何构建成文法下的判例制度可以提供一种本土资源上的借鉴,而不必用一些新的术语来遮盖我们法制体系中的法律形式结构上的选择。

  

   【注释】

   胡兴东,单位为曲靖师范学院。

   [1]《 韩非子?心度第五十四》卷二十《诸子集成(5 )》,上海书店出版社1986 年版,第366 页。

   [2] 《 商君书?靳令第十三》卷二《诸子集成(5 )》,上海书店出版社1986 年版,第22 页。

   [3] 《 管子?重令第十五》卷五《诸子集成(5 )》,上海书店出版社1986 年版,第80 页。

   [4]《 荀子?解蔽第二十一》 卷十五《诸子集成(2 )》,上海书店出版社1986 年版,第270 一271 页。

   [5]《 荀子?劝学第一》卷,《 诸子集成(2 )》,上海书店出版社1986 年版,第5 页。

   [6] 混合法概念是武树臣教授用来分析中国古代汉朝以后的法律形式的专用术语。从笔者考察看,此术语是较能确准的反映中国古代法律结构的。

   [7] 沈仲纬《 刑统赋疏》,载沈家本编《枕碧楼丛书》,知识产权出版社2006 年版,第198 页。

   [8]《 大清律例集要新编》 卷三十五,载沈云龙主编《近代中国史料丛刊三编》 (第22 辑),文海出版公司印行,第561 页

   [9]《刑案汇览》卷三十四“刑律?人命?威逼人致死?理责其子致母痛孙气忿自尽”。

   [10]《元典章》卷十九“户部五? 田宅? 典卖? 卖业寺观不为邻”,中国广播电社出版社1998 年影印,第752 页。

   [11]《 刑案汇览》卷三十七“刑律?斗殴?保辜限期?殴折人牙齿不作破骨伤保辜”。

   [12] 《 元典章》 卷四十五“刑部七?诸奸?官民奸?职官犯奸杖断不叙”,中国广播电社出版社1998 年影印,第1683 一1684 页。

   [13]《 刑案汇览》 卷十二“刑律? 贼盗? 谋反大逆? 缘坐人犯逃回其主不愿收领”。

   [14]《元典章新勤》,“刑部?诸盗?骗夺?持仗白昼抢夺同强盗”,中国广播电社出版社1998 年影印,第2380一2381 页。

   [15]《后汉书?张敏传》卷四十四本。

   [16]《刑案汇览》卷三十二“刑律?人命?戏杀误杀过失杀伤人?因疯杀死多命分别治罪”。

   [17]《刑案汇览》 卷二十六“刑律?人命?杀死奸夫? 因被谗言责逐杀死父之奸妇”。

   [18] [宋]李昉编纂《太平御览》卷六百四十,夏剑钦校点,河北教育出版社1994 年版。

   [19]《江苏成案?名例》卷二,杨一凡主编《历代判例判犊》(八),中国社会科学出版社2005 年版,第18 一19 页。

   [20]《刑案汇览》 卷三十“刑律?人命?斗殴及故杀人?两家互殴各毙一命分别减等”。

  

  


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文章来源:《法学杂志》2012年第5期
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