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范愉:关于法律解释的几个问题

更新时间:2005-12-19 19:37:28
作者: 范愉  

  本文将分别对立法解释和司法解释中的相关问题进行分析。 

  

  二、关于立法解释 

  

  当前在关于立法解释的讨论中,有一个倾向,即强调法律解释的概念应该是特指在法律适用中对法律的理解和说明,由此产生的结论必然是:除了对宪法的解释可以由专门的权力机关进行外,其他法律解释应该或只能由司法机关作出,并且应该是在适用过程中,针对个案作出的。这种认识一方面是受英美法的传统概念影响;另一方面则是由于过多地拘泥于“法律解释”的概念,而忽视了对其功能的深究。 

  例如,有学者指出:“立法解释,本意应当是指在人们对法律的准确含义的探求过程中,……可以从立法机关在立法过程中的争论、说明、背景材料中取得的那些能够佐证法律条文原意的那些立法材料。……把立法解释理解为立法机关通过立法程序来专门解释法律,并在立法机关的职权中专门规定一项法律解释权,却是失之以谬了。……我国的所谓立法解释制度……常委会解释宪法的制度有违宪政的一般性原则;常委会解释法律的制度,是常委会重复行使立法权的误称。” [13] 

  一位全国人大常委会的工作人员撰文指出:“对立法解释持不意见的主要理由……:一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权,而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别,没有必要单列一权。笔者十分赞同这四条理由。很难想象,法律刚制定出来还没执行,立法机关就对法律进行解释。只有在应用过程中,才需要对法律进行分析、理解,这种分析、理解,也就是我们所说的法律解释。也很难想象,法律解释权可以作为一种独立的权力赋予哪个机关而不赋予哪个机关。要求执法机关严格执法,而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释,是不可想象的,正是在这个意义上说,法律解释权天然属于执法机关。立法机关具有立法权,如果它认为原来的法律制定得不够完善,需要进一步予以明确、补充,当然是没有问题的,为什么还要一个解释权呢?而且立法解释程序与立法程序又没有什么区别,就更没有理由非要将立法解释作为一项独立权力了。” [14] 

  该作者进而又列举出立法解释的几个弊端:第一,立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二,立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三,立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而,该作者一方面从理论和制度上对立法解释制度持否定态度;另一方面又认为,在目前我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下,继续保留立法解释制度,仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道,执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神,则立法解释制度的存在就完全是多余的了。 [15] 

  这种研究方法在法学界颇为流行,即先设定一种普适性标准,然后用以对比中国的现行制度,凡是不相符合的则必定存在种种弊端,应该加以改革;同时又以中国国情为理由,论证其现阶段的相对合理性。这种论证似乎很有说服力,也颇具“存在的就是合理的,而存在的必然都会消亡”的辩证思想,然而以法社会学和比较法的思路来看,检验一个制度的合理性的标准主要就是它的现实适应性;合理性都是相对的:既然现行社会条件需要这种制度,其存在又满足了社会的特定需求,那么它就是合理的;而当社会条件变化导致需求变化时,这种合理性也会随之消失。因此,否定一个制度的理由只能是对其社会效果方面的实证考察结果。至于立法解释的正当性问题,就普适性的意义说,也未必是否定的。众所周知,在西方大陆法国家刚刚完成其基本法典时,都曾经期待通过明确的法律规则减少判例的作用,并极其慎重地将法律解释权集中在立法机关。不仅是大陆法国家,在英国,对立法资料《国会议事录》(Hansard)也极为重视,为律师和学者经常引用。同时,保持立法机关的解释权,还被视为维护人民主权和民主政治的一种保障措施。 

  不言而喻,随着时代和法律本身的发展,禁止法官释法已成为历史,然而并不是所有国家、所有法律制度都赋予法官同等和同样的法律解释权,也并不意味着立法机关已经(或必然)彻底放弃了这一权力,今天世界各国中以宪法确认立法解释的并不在少数,例如,《比利时王国宪法》第28条规定,“解释法律之权只属于立法机关(国王、众议院和参议院)(1981年)”。立法解释的存在表明一种权力配置,具有一定的象征性意义;在以立法优先的国家立法解释尤其受到重视,而我国正是这样的体制 [16]。立法解释权的确立并不意味着必然会经常性地行使,但其存在却至关重要。例如,全国人大常委会关于香港基本法的解释(关于港人在大陆所生子女居港权问题)是解决香港最高法院和政府冲突以及纠正对基本法的错误解释的唯一合法有效的途径,尽管这种解释或许在相当长的时间内都很少发生,然而,如果没有这种权力设置和救济途径,则难以保证整个基本法的实施。至于所谓立法解释的弊端,可以通过立法机关的严格程序和慎用得到控制,正如上文作者本人指出的,1979年以来,全国人大常委会只作过一次立法解释,在这一次解释中,似乎不可能包含着所有反对者所指出的那些严重弊端,那么,这些指责难道只是莫须有么?然而,我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端,就轻易否定一个制度的合理性。 

  如果不是仅从理论上考察问题,那么就会明白,在我国,立法解释(其他国家也一样)并不排斥法律适用中执法机关的法律解释:不仅为数不多的立法解释不可能代替不可计数的司法解释和行政解释 [17];而且事实上,立法者还有意识地在立法中留下大量模糊不清的和操作性的问题要求司法机关进行解释。其中不仅包括个别性的适用解释,更重要的是借重规范性司法解释的作用。严格地说,这就是一种授权立法。 

  在西方国家法治的发展过程中,曾经出现过法律解释权限和方法的重要演变:从以立法者主观意思为核心、严格遵守法律条文字义的主观解释,到允许法官根据法律的客观目的、通过高度的自由裁量权创制法律规则,其中决定性的原因不仅在于社会理念的转变和司法权限的扩大,更重要的是由于时间和发展本身:在立法者原意已无从查考,立法者原意与时代相距太远,或者立法者根本无法预见之处,只能由法律适用者进行实质推理或论理解释。实质上,法律解释权力的配置和法律解释方法的选择只能取决于社会和法律实践的需要。相对于西方大陆法典和司法走过的相对漫长的历史,我国的情况是:基本法典迄今尚未建立健全,立法的风格仍然相对粗放和原则,立法者有意识地将法律条文的细则化、具体化作业交给了司法机关和行政机关,在授权的同时,如果立法者不保留最高的解释权,在各种解释出现矛盾冲突和不统一之时,又怎样才能结束法律适用的混乱呢? 

  实际上,我国的法律解释制度及其功能是适应我国法制现代化进程中的特殊需要产生的,尽管称之为“法律解释”,但实际作用远比传统意义上法官在法律适用中的法律解释范围更大、功能更深刻;客观上,也是由于在这一特殊历史阶段立法不够完善,社会发展较快,司法统一的要求强烈,司法人员素质较低,等等特殊因素所造成的结果。我国法律解释制度因这些特殊需求而存在,尽管存在种种问题,也必然会随着时代的发展而发生改革、变革甚至消亡,然而对其评价应该是客观的,而不应仅从概念和逻辑出发简单否定。

  

  三、关于司法解释 

  

  作为一种特殊功能的法律解释,司法解释是最值得研究的。如前所述,在我国,司法解释经常被作为一种特指:最高司法机关所作的法律解释。围绕这一问题,讨论较多的问题主要有三个:其一,最高检察院应否作为解释主体;其二,最高法院以下的各级法院是否可以制定发布规范性司法解释文件;其三,是否必须实行司法解释的判例化。 

  关于第一个问题,由于专业研究能力及论文篇幅的限制,笔者不拟深究,谨以为在研究中应该充分考虑到我国最高检察机关职权和功能的多元化特点,即它本身实际上并不仅主要作为刑事案件的公诉机关,还承担着法律监督和司法行政等多方面的职能。之所以授权其承担一定司法解释功能,自有历史原因和政治等方面的考虑。关于其存在的合理性及改革的方案,应建构于实证考察和利弊分析、论证之上。这同样不仅仅是一个理论问题。 

  关于第二个问题,笔者前面已经反复指出,最高法院以下的各级法院能否制定发布规范性司法解释文件与法官是否可以释法,完全是两个互不相关的问题。如果暂且把法官释法问题搁置不论,那么,对于这个问题笔者的回答是否定的。理由如下: 

  首先,人大常委会关于法律解释的决议及最高法院的批复,明确并重申了最高法院以下的各级法院无权制定规范性解释文件,因此,这些地方性“司法解释”实际上属于无权或越权解释。因为最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权“立法”:它具有普遍约束力,可以在法律适用中援引,实际上已成为一种准“法律渊源”。它之所以能够获得这样的地位,不仅因为得到了正式的授权,而且,这种“文件”基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征:公开性;权威性;规范性;普遍性;并且实际上起着法律渊源的作用。而地方性司法解释不可能具有这些特征,也不可能任其成为一种准法律渊源。 

  张志铭博士认为:“由于抽象解释不同于具体解释的目的,它对具体事实或问题所进行的只能是‘类型化’的作业,从而必然表现出立法的性质。说抽象解释具有立法的性质,意味着不能把它简单地归结为法律实施,即法律在具体个案中的适用,同时,也意味着不能把它归结为立法。……抽象解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域,它兼有立法和法律实施的双重属性。抽象解释的目的在于通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定,这一点使它类似于一般立法而不同于法律的具体解释和适用。但是,抽象解释也有类似于具体解释而不同于一般立法的地方。……与立法不同,在抽象解释中,解释者与解释对象之间有一种紧张关系——解释氛围,尽管解释这可能是具有立法权能的立法机关和行政机关,但解释者与法律文本的关系应该是一种服从和被服从、描述和被描述的关系,它应该遵从作为解释对象的法律文本的权威,受解释对象的制约,负有忠实于解释对象的责任。就此而言,抽象解释与具体解释大致相同。当然,在抽象解释的情况下,由于解释者可能对法律文本拥有立法权,或者拥有补充和修改权,或者拥有法定的或基于授权的二次立法权、三次立法权,同时也由于解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向,就使得解释者很容易以法律创制者的眼光看问题,从而使它在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。” [18] 

  鉴于规范性解释的特殊地位,毫无疑问,国家不可能将之授予任何一个地方法院、即使是高级法院,否则就不能保证其正当合理谨慎地行使。换言之,这种权力决非可以依次递进地推演出来的,脱离了预定的权限范围必然导致权力的失控和滥用,而事实上,根本不存在任何相应的制约或监督机制。而且,正如李富金先生指出的:“地方法院的地位、职能与解释法律不相适应,无权对立法机关依法定程序制定的法律进行解释。法律是由国家最高权力机关制定颁布的,因而只能相应地由国家最高权力、审判、检察机关对如何适用法律作出解释,才具有通行全国的效力。需要解释的内容,往往是含义比较模糊、内容复杂、适用困难的法律条文,只有立法机关和最高司法机关才能准确阐明其本意,而地方法院往往难以把握立法的精神实质。所以,地方各级法院包括省级人民法院均无权对全国性的法律进行解释。” [19] 

  其次,规范性解释的多元化必然造成法律适用中的混乱和不统一,有违法治精神。事实上,尽管未得到授权并为最高法院明确“禁止”,地方各级人民法院不仅在不断制定发布着各种规范性司法解释(文件),而且还在努力争取这种权力的合法化。乃至于已经招致人大代表的非议:“在实践中,各省、自治区和直辖市的高级人民法院也纷纷制定一些带有司法解释性质的文件,供其下级法院审理案件时遵照执行。这些司法解释性质的文件一方面具有实际上的效力,另一方面极少对外公布,仅供内部掌握。这不仅严重损害了执法的统一,也侵害了人民群众对法律的知情权,使得案件当事人难以得知有关影响其利益的规则,也容易滋生司法不公和司法腐败。” [20]地方法院的司法解释文件一般都是以司法改革的需要和维护司法公正的理由和重要的社会效果为标榜的,(点击此处阅读下一页)


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