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刘云甫:行政审批法治化的法理分析及路径选择

更新时间:2015-08-11 21:13:05
作者: 刘云甫  
从而行动迟缓,使政府制度的供给总是赶不上社会对制度的需求[20]。行政审批法治化的目标之一就是取消政府组织在行政审批过程中的特权,甚至要缩减其人员和预算,从而释放市场活力,优化营商环境,推动地区经济良性发展。“组织的任何变革都存在着两种力量,即推动变革的力量和阻碍变革的制约力量。”[21]营商环境的优化、地区经济的良性发展,实现了政府组织政绩的最大化,从而使政府组织成为推动行政审批法治化的动力;特权的取消、人员和预算的缩减,则严重影响政府组织的利益。“政治权力不过是用来实现经济利益的手段”[22]。行政审批是由政府组织执行的。政府组织对行政审批的相关信息有着充分、足够的了解,具备相应专业知识,并占据着权力优势。在其利益受到严重影响的情况下,政府组织必然通过改变政策实施的手段与条件,来保护或实现自己的利益,从而成为行政审批法治化的阻力。“行政审批制度改革过程中,一些地方或部门为应付上级的要求将长期不用或已经过时的审批项目加以削减,或者一边削减审批项目一边不断增设新的审批项目的做法,就是这种阻力的具体体现”[23]。

   (三)现行行政审批法律体系的局限是行政审批法治化的制度障碍

   每个时代的制度都是一定社会历史条件下的产物,但一经形成就会对社会发展产生影响。“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至走向反面”[24]。当前,我国行政审批法律体系已基本建立,从而为行政审批法治化奠定了重要基础。但行政审批法律体系存在的诸多不足也阻碍着行政审批法治化的历史进程。

   1.《行政许可法》的不足。《行政许可法》是行政审批法律体系的基本法,在保障市场在资源配置中的决定性作用、促进政府职能转变等方面发挥着积极作用,但也存在着诸多不足与局限:(1)行政许可设定机关裁量权过大。《行政许可法》第13条规定了“不能设立行政许可”的四种情况,但使用的是“可以不”一词,从而使对行政许可设定机关的禁止性规定变为授权性规定;《行政许可法》许可分类与行政审批实践不一致,使得许多行政许可以非许可审批的形式出现;《行政许可法》的许多规定的过于原则、抽象,使用了诸如公共利益、公共安全等许多看似明确,但没有清晰界限的法律概念;《行政许可法》有关许可设定程序没有针对许可的特殊性作出特别规定,难以约束许可设定机关。《行政许可法》的这些规定,赋予了许可设定机关广泛的裁量权,从而难以有效遏制许可设定机关滥设行政许可。(2)对行政许可实施机关的积极作用重视不够[25]。由于历史和现实等各种因素影响,行政审批中存在大量腐败现象。通过制定《行政许可法》来解决权力寻租,遏制腐败,实现依法行政是合理必要的。行政许可是现代社会运用政府“有形之手”弥补市场失灵的重要事前干预措施,对解决各种纷繁复杂的社会、解决问题发挥着重要作用。《行政许可法》在有效制约许可实施机关滥用许可权的同时,必须为充分发挥许可实施机关的积极作用提供制度空间。然而,根据《行政许可法》的规定,除法律、行政法规另有规定外,没有数量限制的许可,凡符合条件的就应该授予;有数量限制的,按照受理的先后顺序做出决定;特许事项应该通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。这些规定,根本没有赋予许可实施机关以最低限度的裁量权,从而一方面牺牲了许可实施机关的积极作用,违背了现代政府管制的基本要求,另一方面在嵌入在经济竞争中的地方政府官员之间的政治晋升博弈等因素作用下,许可实施机关的实践理性必然会超越法律形式逻辑,不断地修正法律中的不合理约束,使法律虚置,成为无用的摆设。(3)行政许可实施程序不完善。《行政许可法》对许可申请、受理、决定、变更等环节做了系统的程序性规定,但申请和受理形式不统一,变更程序没有明细规定,在规定许可各环节法定期限的同时又规定了“法律法规另有规定除外”的但书条款,使相关规定作用大打折扣;《行政许可法》设立了许可听证制度,但规定的听证范围过于狭窄,没有规定当事人事前查阅材料的权利和听证程序的期限,听证主持人没有相关制度要求,缺乏中立性。如此等等不尽完善的许可实施程序,影响着《行政许可法》的实效。(4)行政许可监管制度不健全。《行政许可法》虽然单设一章对许可监管程序进行规定,但其内容很少,部分规定和单行法不统一,且大多是原则性规定,如第69条、第70条对许可撤销、撤回、注销的规定都过于抽象,不利于监管机关对程序义务的履行;《行政许可法》有关许可监管程序规定存在不合理、甚至违法嫌疑,如第61条第2款规定就缺少检查记录应向被许可人当场公开及签认的规定;《行政许可法》许可监管缺乏有效的监督机制,如第77条虽规定了监督责任,但其属于行政机关系统内的自我监督,非常脆弱,即使监管不到位出了问题,常常也会内部解决,从而使法律责任将无法落实,监管无法实现。

   2.相关配套制度不健全。《行政许可法》实施效果不佳,除本身存在不足外,配套措施的不健全也是重要因素:(1)政务信息公开制度不完备。现有《政府信息公开条例》立法层级比较低,与《国家安全法》等法律相比缺乏足够的法律效力;其调整范围局限于政府信息,而没有拓展到整个政务信息的范畴;《政府信息公开条例》没有处理好公开与保密的辩证关系,从而使《行政许可法》规定的公开原则难以落实。(2)社会中介组织缺乏有效规范。现阶段,社会中介组织普遍存在定位模糊、职能不清、公益寡薄、缺乏应有独立性等不足,现有法律对此也缺乏应有的规范,从而导致《行政许可法》规定的自律优先难以实现。(3)公务员制度不完善。现有公务员制度缺乏正常有效的公务员退出机制,使政府职能转移后的富余人员的分流与安置难以落实;公务员绩效考核机制也不完备,使许多许可的后续监管流于形式。(4)行政补偿制度不健全。《行政许可法》第8条确立了信赖保护原则,但相关法律没有明确规定行政补偿的具体标准和行政补偿的启动程序,以致使这个良好的制度创新在具体实施中可能被架空。(5)社会诚信制度尚未建立。市场经济是诚信经济,当前,我国经济发展中诚信严重缺失,诚信体系的制度机制尚未真正建立,从而导致《行政许可法》规定的自主优先难以落实。

  

   四、行政审批法治化的路径选择

   行政审批法治化是一项系统工程,也是一个较为复杂、漫长、艰难的利益博弈过程,必须系统地设计法治化的路径和方式,有步骤、分阶段、整体性推进行政审批法治化进程。

   (一)依法推行行政审批负面清单管理

   负面清单管理,原本是一种国际通行的外商投资管理制度,是指国家禁止或者限制内外资企业进入的行业清单,清单上的行业不开放,需要经过政府审批才能进入,清单以外领域则充分开放[26]。现在社会,负面清单作为一种管理模式已引入行政审批领域。行政审批负面清单管理作为行政审批法治化的基本路径既是行政审批法治化理念的充分体现,也是行政审批法治化的落实和保障。

   这是因为:(1)负面清单管理采取“非禁即入”模式,“强调市场主体的准入自由是法律对市场规制的出发点,若政府拟对准入自由加以限制,必须有法律依据,并提供充分、合法的理由。在法定的准

   入限制之外,市场主体可以进入。尤其是市场主体可在法定范围内自主决定自己的事务,自由从事各种民事行为,最充分地实现自己的利益,而不受任何非法的干涉”[27]。负面清单管理的这种理念与内容较好地处理了市场与政府的关系问题,完全契合了行政审批法治化私权利主体“法不禁止即自由”和公权力主体“法无授权即禁止”的价值理念。(2)十八届三中全会决定指出:“实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”可见,行政审批负面清单管理是十八届三中全会的明确要求。(3)现代社会,负面清单管理已经从外商投资准入领域扩展到整个社会经济管理领域,如德国的处方管理,印度的税收管理等领域都引入了负面清单管理。也就是说,行政审批负面清单管理是行政审批的一种发展趋势,是现代社会一种常见的政府管制(即行政审批)模式。

   行政审批负面清单管理是法治理念和社会管理理念的根本变革,“是从制度上实现政府简政放权的重大举措”[28],充分彰显了私权利主体“法不禁止即自由”和公权力主体“法无授权即禁止”的法治理念。行政审批负面清单管理的不断深入与完善,将赋予市场主体更充分的行为自由,激活市场主体活力;将限制政府的自由裁量权,促使政府逐步走向有限政府,从而有力地破除全能政府的思想障碍。然而,对我们而言行政审批负面清单管理是一个新生事物,如何充分发挥其积极作用,有效防控其可能带来的风险,是行政审批法治化必须首先解决的重要课题。为此,在推行行政审批负面清单管理过程中,我们必须注意:(1)明晰制定行政审批负面清单的依据。以往行政审批制度改革的一个重要特征就是政策性推动。政策性推动具有较强的现实针对性和灵活性,但也具有不稳定性与不可持续性的弱点,在改革初期能够取得积极成效[29]。但在全面深化改革的今天,政策性推动已“心有余而力不足”。行政审批法治化就是要把行政审批纳入法制轨道,运用法律来规范行政审批权。根据《行政许可法》的规定,只有法律、法规、国务院的决定和省级政府规章才能设定行政许可,因而行政审批负面清单确定的依据只能是法律、法规、国务院的决定和省级政府规章,其他任何规范性文件或领导批示都不能成为行政审批负面清单确定的依据。(2)明确发布行政审批负面清单的主体。以往行政审批改革中推行的行政审批目录管理,其目录由各级政府或实施机关分别发布,从而不断出现“取消的行政审批项目本身并不是行政审批、取消行政审批项目并不是真正意义上的减少政府权力、地方重复公布国务院已经取消的行政审批项目、地方存在越权取消行政审批项目的”现象[30]。为了消灭这一现象,推进行政审批法治化,应该根据《立法法》、《行政许可法》的规定,将行政审批负面清单的发布权统一赋予具有设定行政审批权的立法机关对应的人民政府,主要是国务院、省级人民政府和设区的市人民政府以及民族自治区域的人民政府。(3)明确行政审批负面清单的具体内容。行政审批负面清单内容明确是其良善运行的基础。为此,行政审批负面清单内容的确定必须遵循合法、便民和可操作的原则。根据这些原则和《行政许可法》第30条的规定,以及各地行政审批目录管理实践的经验教训,行政审批负面清单应当明确规定行政审批的事项名称和代码、审批依据、实施机关、审批程序、审批条件、申请材料目录、审批期限等审批事项要素和内容。涉及收费的,应当明确收费的法律依据和标准;涉及前置审批的,应当明确前置审批机关。(4)必须强化监管。负面清单管理强调的是放松市场准入,但放松规制并不等于取消政府职能,更不是走向无政府主义。“监管”和“放权”其实是一组辩证关系[31]。“资本的逐利性决定其无孔不入,必定要处心积虑地突破禁区,削尖脑袋往里钻”[32]。如果没有严格的事中、事后监管,负面清单管理的实效就会被“处心积虑”的资本虚置;而一套严格、完备、有效的监管体系,是负面清单管理模式良善运行的制度保障。只有事后监管能力上去了,“负面清单”才能、也才会相应减少,负面清单管理才能取得应有的实效。

   (二)修改完善《行政许可法》

“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”《行政许可法》是一部规范行政审批的基本法律,其立法目的是使行政审批在法治下有序进行。但《行政许可法》存在诸多不足。推行行政审批法治化,最为重要的就是修改完善行政审批基本法——《行政许可法》,使其能够对行政审批改革起到规范、约束和引领作用,夯实行政审批法治化的法律基础。《行政许可法》的修改完善既不能不切实际地照搬照抄,也不能一味迁就既定利益集团,而应该坚持两个基本原则:[33]第一,回应性原则,即所建立的行政审批法律制度要回应行政审批改革实践发展的需要,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《暨南学报》2015年第6期
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