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张弘:作为私权担保性质的行政法

——兼及对行政法理论基础的反思与重构

更新时间:2015-08-06 13:07:20
作者: 张弘  
合作行政、参与行政、公法私法化已渐露端倪,在行政活动中,行政主体与相对人之间需双方意思表示沟通协商的机率逐步上升,无论是理论上还是实践中双方交涉达成合意在部分领域条件已经成熟。由此,意思表示亦可由单纯在私领域拓展其适用范围至行政法这一公法领域。[38]而担保性质行政法必然又为行政行为的双方意思性关系的奠定带来全新的理据。

   担保性质行政法下的行政关系,以平等为基本态势,行政机关与对方的关系不再仅仅是单方面意志,而是以双方及意思为主要表达方式,因为,作为担保方的行政机关,首先与被担保方所构成的是一种平等基础上的关系;其次,这种关系是以意思表示为主要表达形式,双方可以沟通、协商甚至讨价还价。当然笔者并不否认,在对违法者或违约者的制裁中,单方性可能稍显强势,但那已不是主流。

   (三)行政权与私权关系的重新定位

   传统行政法被视为管理法,即是通过行政权对公民权实施管理的法。显然此种定位下的行政权与私权是对立的,甚至有时两者是矛盾尖锐的。控权论下的行政法仅以行政权为规范对象,忽视对私权的直接面对,期望通过对行政权的控制间接实现对私权的保护。平衡论下的行政法强调行政权与私权的平衡,包括双方权利义务的平衡,将私权置于与行政权平衡甚至于略高的地位,是一种极大的进步。

   政府的合法性是建立在公民与政府、公民之间的政治契约的基础上的,政府的一切权力来自公民之间的契约或公民与政府之间的权能委托,政府应保护全体公民的公共利益,维护和平的社会秩序,“全心全意为人民服务”,否则,公民有权收回委托之权能。此乃传统理论。[39]而担保性质下的行政法将行政权定位于对私权的担保权,从而在同一法律关系中以私权自由为先的同时以行政权担保私权的实现。如此,行政权与私权的关系就不再仅仅是一种抽象或虚拟的状态,而更具有具体性或实定性;私权在自由与自治的背景下,接受行政权的保护以及对违约者的制裁。

   (四)为形式法治走向实质法治指明路径

   应该说,在我国建立法治国家之初,以形式法治为法治的主要模式是比较现实和可取的。形式法治下,“逐步完善立法体系,尤其是立法程序,使立法按照形式法治的要求进行;逐步确立司法独立的地位,使司法机构真正独立行使自己的职权,而不受任何其他团体和个人的影响;逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权,迈出形式法治坚实的第一步”。[40]落实到行政法中,行政职权法定、行政行为合法、行政程序合法、证据确实充分等都是形式法治在行政法中的要求。然而“形式法治最大的问题是,对法律的理解偏狭,司法地位低微,导致法制统一不能很好维持,形式合法与实质合法的背离。解决问题的出路,恐怕在于建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。这是实质法治的两个基本要件”。[41]作为法治重中之重的行政法治也必然要从形式法治走向实质法治,因为“法治政府不仅意味着行政行为必须有法定依据,不越权,不失职,不滥用权力,而且要求内容合理、程序正当,将公平正义作为衡量法治水平的首要标准”。[42]

   而担保性质行政法的确立,为形式法治走向实质法治提供路径。首先,行政法的担保以私权自由为逻辑前提,自由永远是个实质问题;其次,担保情形的发生不以立法为主要依据,而以私权的情势变化为执行要求;再次,正当性是担保性质行政法的主要行为原则,如程序正当;最后,担保性质行政法是双方意思与单方意思的结合,是积极行政与消极行政的互补。也就是说,相对于民法,行政法更接近形式法治,尤其是在中国法治建设之初的当下,民法以权利为中心的范畴更接近实质法治与自然正义,将行政法置于担保性质下将使其在自身法治进化的同时,与民法的实质法治同化。

   五、担保性质行政法与民法的同构意义以及其他

   无论行政权源于公民权理论还是行政法私法化的实践,都试图在行政法与民法之间找到必要的链接,实现两者的共通共融,以及共同的进步与繁荣。甚至笔者还曾经认为,公法趋向于私法具体指行政法趋向于民法,是法的必然发展趋势,[43]显然这种观点过于大胆或武断,对于行政法与民法的比较研究应该首先建立在有益于各自发展的关系构造上,而将行政法定位于对私权实现的担保,行政法与民法因行政权与私权、行政主体与私权主体之间产生内在的关联性而结构成多维度的面向,这种面向恰恰在统一法律关系中同构。这种同构性具体表现为:

   第一,在法的功能实现上,担保私权性质的行政法与民法获得同一法律关系。以往行政法与民法总是处于两个或两个以上法律关系中,虽然这些关系也可以用法理学中的法律关系予以涵盖,但内在的关联性缺失。这些年最为纠结的案件类型就是“民事行政交叉案件”,谁先谁后始终莫衷一是,连立法也似乎无能为力。而私权担保性质下的行政法直接面向的是私权主体之间的权利义务,可以视为契约意义上的债权,而此时的行政法便是担保债权实现的担保权,这样彼此之间就有了依赖关系,互为构成条件。同时,因私权合同是主合同,行政法是从合同,因此,优先解决民事争议也就顺理成章。

   第二,担保私权实现性质的行政法与民法在获得同一法律关系的同时,又各自具有独立且相似的系统或关系。虽然行政法以担保私权实现为己任,但因是以行政权为主要担保手段,以行政权为主要构造的行政法依然具有独立性,绝对融合尚需时间与条件,民法亦同样如此。与此同时,两者独立的系统具有相似性,无论三维结构还是两造结构基本是相似的。因其如此,行政法是行政法,民法还是民法。笔者一直认为,任何事物之间所谓“化”的前提,必须是各自独立并且发达,行政法私法化亦同样如此。

   第三,担保关系下,民法与行政法有了直接对话机制。以往将行政法与民法做比较研究时,总感觉两者之间无法完全沟通,有些比较基于契约论或人民主权理论也能够获得一定的对话,但很难直接和有效,有的尽是妥协。担保关系下,民法与行政法因在同一法律关系中,有了直接对话机制。以往一个争议应以民事途径解决还是行政诉讼解决总是纠缠不清,而当将其置于行政法的担保性之中,这一问题就相对容易解决,行政法只是通过行政行为保障私权实现的手段,[44]而不是被变身或替代民法。

   作为担保性质的行政法,以其崭新的理论建构行政法结构,对行政理论基础进行新的反思。将行政法定位于对于私权实现的担保性质,并不代表行政法就只有这一种理论与其相适应,正如笔者曾经阐述的那样:“我们并不否认研究行政法理论基础的意义,甚至对整体性的中国行政法具有重要影响。业已存在的诸多理论必将继续指导中国行政法的进步与发展,但需要重新界定作用领域”。[45]已有的行政法理论如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共利益本位论”等都在不同的层面使行政法学有了多样性的理论元素,支撑行政法体系大厦的全面构建。将行政法定位于担保性只是笔者的一次有益尝试,期望为行政法的发展提供新的路径,绝非标新立异或哗众取宠。正如我国台湾地区学者陈新民曾指出的:“公法学最重要之任务,并不只是将法律与法律思想作有系统之研究与澄清而已,更在于明确指出公法将来要走的方向。”[46]

   笔者不期待能够指明行政法发展的方向,但希望打开一扇可能看清方向的窗口。

  

   注释:

   [1]可能在法理学上,什么是法律与法律是什么似乎有区别,通常前者是讲法律的外延,后者是讲法律的内涵。而在行政法领域,什么是行政法与行政法是什么基本是一个意思。当然这是笔者的观点。

   [2]武步云教授认为行政法的理论基础应当具备的条件之一包括:它必须能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础。参见武步云:《行政法的基础理论——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期。

   [3]江必新:《行政法基本理论的反思与重构》,载《行政管理改革》2010年第4期。

   [4]张弘、曲畅:《统一行政法基本理论的批判》,载《西南政法大学学报》2010年第4期。

   [5]前引[3]。

   [6]包万超:《作为严格社会科学的行政法学》[上篇],载《法制日报》1999年12月19日。

   [7][德]海因里希?罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第18页。

   [8]夏征农主编:《辞海》,上海辞书出版社2002年版,第414页。

   [9]高虹:《物权法——契约精神的崛起》,载《武汉晚报?楼市周刊》2007年3月22日。

   [10]苏永钦:《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社2005年版,第2页。

   [11]张弘、刘佳:《行政法契约意义解读》,载《辽宁大学学报》2009年第4期。

   [12]张弘:《公共行政与服务行政下中国行政法的结构性变革》,法律出版社2010年版,第189-200页。

   [13]王少青:《行政权正当性流变的法治意义》,载《山西省政法管理干部学院学报》2010年第1期。

   [14]关于“节约交易费用”的观点,参见张曙光:《个人权利和国家权力》,载刘军宁等主编:《市场逻辑与国家观念》,生活?读书?新知三联书店1995年版,第4页。

   [15]孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年版,第68-69页。

   [16]李永军:《论权利能力的本质》,载《比较法研究》2005年第2期。

   [17]笔者认为,“私权自治”与“私法自治”本质上没有区别。

   [18]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第68-69页。

   [19]赵世峰:《试析法律责任的本质》,载《辽宁行政学院学报》2008年第10期。

   [20]杨海坤:《行政信赖保护原则与人权保障》,载《南京晓庄学院学报》2007年第4期。

   [21]徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》,载《中国社会科学》2001年第6期。

   [22]前引[11]。

   [23]蒋琳:《行政信息公开研究》,资料来源于http://www.redlib.cn/html/11974/2004/18686196.htm,最后访问时间:2014年7月31日。

   [24]转引自谢远东:《调查:信息公开》,载《法制日报》2003年5月19日。

   [25]陈默:《条例规定信息公开是政府的法定义务》,载《21世纪经济报道》2007年4月26日。

   [26]值得庆幸的是,《中华人民共和国政府信息公开条例》已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过,自2008年5月1日起施行。2010年12月13日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》。

   [27]万高隆:《现代行政法的发展走向:以非强制行政行为为主导——从中国行政法的视角》,载《云南行政学院学报》2010年第6期。

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网
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