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张弘:作为私权担保性质的行政法

——兼及对行政法理论基础的反思与重构

更新时间:2015-08-06 13:07:20
作者: 张弘  

   在行政法律关系中,行政机关与公民之间在事实上是不平等的,行政主体也确实优于行政相对人。这也正是传统行政法的所谓存在根基。而担保法律关系的平等性,必然对此所谓根基带来冲击。行政法既然作为担保就应该在平等理念的指引和规范下,针对行政相对人的不利处境而赋予其更多的权利,对行政主体则应该施加更多的义务,通过对相对人权利的保障来提升行政相对人的地位,以实现双方权利义务的真正平等。表面上对等的法律规定,即便形式上的平等掩盖实质上的不平等,其结果仍然是不平等或强弱对比更加悬殊。所以,我们需要的是一种实质上平等的理念的支撑。在行政法律关系中,我们不宜故意人为地强调双方主体地位的不平等,更不宜强调行政机关的单方面特权,而是应该打破身份的标识,确立行政机关与行政相对人平等的理念,同时注重制度建设。而行政相对人参与行政活动恰是平等性的表现与尝试,应建立了解民意、公众参与的途径、规则与程序。

   (二)诚信原则的完备

   众所周知,诚信原则被誉为民法中的帝王条款,行政法中确立诚信原则也同样具有自身及现实的价值。但是,以往行政法往往使用信赖保护原则,虽然两者在本质上具有一致性,但信赖保护过于强调行政机关一方,而忽略对方。虽然信赖保护原则实际上对行政机关一方提出了更高的要求,更有利于对相对人利益的保护。但是,这依然是前一个发展阶段的想法,而非今日之现实或明日之花。虽然这种安排适应法治对行政权的率先要求,但忽略了法律关系的双方性以及对民法的传承。传统对于诚信原则或信赖保护的理由主要在于:为了保障法安定性,[20]而从行政法的担保性质出发,同样可以给予行政法确立诚信原则提供支持。首先,罗马法中就有关于担保法律制度中诚信的规定,[21]行政法可以从中汲取营养及借鉴;其次,担保性质的行政法要求政府必须诚信,民事主体才有从事行为或交易的安全感;再次,诚信本身也是行政主体达成行政目标尤其是行政秩序的必然前提,政府欲取信于民必须先自己守信。何况信用本身就可以作为担保。而政府的信用在一般情形下具有权威性。

   但是,我国目前除国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定“诚实守信”原则,并有《行政许可法》第8条相应规定[虽然该条规定没有直接使用“诚信”或“信赖保护”字样,但有相关内容]外,其余法律法规尚无明确规定,应当完善。尤其是实践中,为提高行政效率和公共服务质量,行政机关时常主动作出若干承诺。而现实中,不乏行政机关及其公务人员轻诺寡信之现象,行政相对人的合法权益亦因此而受到损害,这种情况严重影响到政府的权威与信誉以及法律的尊严。为矫治这种不良现象,防止其产生危害后果,在观念上应特别强调“允诺禁反言原则”的落实。[22]

   (三)行政信息公开制度的完善

   信息公开有两方面的含义:一是行政权力运作的过程和结果向社会和公众公开;二是国家行政机关拥有和掌握的信息向社会和公众公开。[23]之所以行政权具有特权,除其自身的“强力”之外,还在于政府可以通过权力获得公民所不具有的信息,而这些信息一般都与利益息息相关。毛寿龙教授认为,在一个信息迅速传播的社会,当信息掩盖成为不可能时,以政府为主体所进行的消息封锁只能带来恐慌。[24]行政信息公开作为现代政府的一项法定义务,[25]可以从人民主权、知情权以及程序正当上找到足够的解释理由。与此同时,作为担保方或保证人,需要将自己的财产情况、担保能力及相关情况,让被担保方知晓,知情权是民事主体获得行政法担保的主要内容与构成。所以,行政法的担保性又为行政信息公开提供更为充分的理由。

   目前在我国行政法实践中,行政信息无法做到公开化、透明化,行政信息在行政主体与行政相对人之间呈严重的不对称状态,公民信息被侵犯得不到有效救济,要想切实保障公民知情权的行使,矫正信息不对称现状,就必须建立一套完善可行的行政信息公开法律制度,[26]而从知情权入手更具针对性。换句话说,知情权方使公民明了获得信息是自己的权利。公民的知情权英文为“right to know”,翻译为“知道的权利”、“了解的权利”,意指公民或组织有权利依法获知政府的各项行政信息。根据权利的实现是否必须有义务人直接的积极行为作条件,可以分为“知情权利”和“知情自由”。政府信息公开法律制度应建立在政府信息公开请求权的基础之上,唯此,才能对公民的知情权予以充分的保障,也才能从根本上改变目前我国以政府依职权推动政府信息公开为主导的立法及实践。

   (四)非强制行政行为的发达

   “以强制性行政行为为主导是我国现行行政法的主要内容”,[27]但市场经济的发展、民主政治的进步导致行政法理念和行政行为方式发生重大变化,其中,非强制行政行为逐渐呈上升趋势,与传统行政行为并行,以适应行政管理新模式要求。非强制行政行为是指行政主体依照其职责和权限主动作出的,不以强制相对人服从、接受为特征的行政行为,包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和行政信息服务等非强制权力手段。[28]前述可以引申至此的是,担保性质行政法必然导致平等观念的发展,而平等下的行政行为除非在民事主体违约或违法的情形下,原则上不能采取强制性行政行为。当然,完全可以说,非强制行政行为的发达,必然导致强制性行政行为的弱化。当下比较典型的非强制行政行为都可以因行政法的担保性得到充分而合理的解释。下面仅以行政指导、行政合同等予以说明:

   1.行政指导:政府有对民事活动进行指导的权力

   行政指导是政府或行政机关通过对民事活动提出建议、告诫等方式,以实现行政目的的行为。根据担保的原理,为保障权利的实现以及自己权益的不受损失,担保主体有权对被担保方的活动予以指导。[29]这就为担保性质下的行政法确立并发展行政指导,提供了新的理论涵养。也就是说,行政指导的关键在于:作为担保主体的行政机关以这种积极的作为行为,在保障被担保方权益实现的同时,也使自己不损益,实现双赢。当下我国行政指导的主要问题是法制化程度偏低,尤其是对不当的行政指导难以救济包括予以赔偿。

   2.行政合同:政府与民事主体之间是一种合同关系

   行政合同是政府或行政机关与公民之间为实现一定行政目标而达成的协议。根据担保原理,担保方与被担保方的法律关系的本质是一种契约关系,而担保性质行政法为政府与公民之间的契约和合同关系,从一个全新的角度找到诠释的理由。所以,当下的绝大多数行政决定只要符合条件就应该转化为行政合同,[30]在总体上与行政法的担保性相一致,同时,也更有益于政府与公民之间的平等和谐。目前我国行政合同的主要问题是没有突出其行政性,与民事合同相混淆,包括相应的诉讼也是民事诉讼。

   与行政合同相关或比较接近的概念是行政协议,虽然有学者认为广义的行政合同也包括行政协议,但按照当下约定俗成的说法,行政协议主要是指行政机关之间达成的协作。这些年跨地区合作成为潮流,其主要包括:区域经济合作,如图们江区域开发合作、泛珠三角合作、长三角一体化区域合作、闽南区域经济一体化等;区域工程合作,如南水北调工程、西电东输工程;跨区域环境合作,如广东省跨行政区河流交接断面水质保护;跨区域旅游合作,如西南经济区经贸旅游文化合作、长江上游旅游合作;文化产业区域合作等等。在此,行政协议的担保性质体现在:政府间的行政协议是担保人之间为被担保人[公民或社会]的利益达成的协议。一旦公民跨界违法,政府间可以根据协议顺利解决争议问题。

   (五)公共财政体制的转变

   如前所述,担保无论是人保还是物保,最后都要落实到财产上,政府财产的来源在于税收,而税收依赖于市场经济的发达。在大力发展经济的同时,公共财政体制的改革是重中之重。“与计划经济体制相适应的财政模式是生产建设型财政,其突出特点是政企不分,大包大揽,统收统支”。[31]由于财力有限,往往以保障国家机关、教育、卫生等事业性基本开支为主要目标,其财政的公共性几乎无法完整体现。实行市场经济和公共财政体制改革后这种现象有所改变。公共财政,是指在市场经济条件下国家提供公共产品或服务的分配活动或分配关系,是满足社会公共需要的政府收支模式或财政运行机制模式,是与市场经济相适应的一种财政类型,是市场经济国家通行的财政体制和财政制度。公共财政的基本特征体现为:一是公共性,即公共财政着眼于满足社会公共需要;二是非盈利性,在市场经济条件下,政府作为社会管理者,其行动的动机不是、也不能是取得相应的报偿或盈利,而只能以追求公共利益为己任;三是法制性,即收支行为规范化。[32]公共财政应以增进绝大多数社会成员的公共利益为宗旨,尽可能提供公共产品、公共服务,满足社会的公共需要,而且在公共财政的取得与支出上,最大限度地实行民主决策,接受民主监督。这也是行政法的用武之地。

   根据社会事业发展规律和公共服务的不同特点,按照“广覆盖、保基本、多层次、可持续”的原则,稳步推进民生保障体系建设。增加公共服务领域投入,建立健全保障和改善民生的长效机制。整合各种财政资源,增加对公共服务领域的投入,优先保障和改善民生,重点加大教育、就业和社会保障、医疗卫生、保障性安居工程、生态环境等方面的投入。[33]“财政问题绝不仅仅是一串串经济数据,在枯燥的数字和冗长的流水账后面隐藏的是政治,是国家的公平与正义”。[34]这就是法治或行政法治的目标或任务,“唯独作为财政人格的国家才可以成为契约的一方当事人”。[35]

  

   四、担保性质行政法对行政法学范畴的创新

   (一)私权自由与行政权有限性

   自由是哲学和法学上的永恒命题,也是人类的一个追求目标。自由意识一旦扎根于人脑,形成一种“固有精神实体”,便成为“自由理念”。[36]自由理念,对于行政相对人而言,表明行政相对人独立自主地位的确立,同时,自由理念要求行政机关尊重行政相对人的意愿和权利。通过广泛的个体自由的表述,在现实层面上,起到了最大程度调动积极性的作用,在价值层面上,则促进了个人自由与社会和谐统一的深层次的自由的发展。所以,自由理念,无论对于行政法还是整个法律体系,都大有裨益。政府对公民自由的“放任”,是一种谦抑性的让渡,其实也是在“蓄水养鱼”。虽然从时间上讲,我们距离自由包括随意追求自由还很遥远,但作为行政法应该在目前对权利保障的同时,适当对公民的自由有所考虑与侧重。就直接涉及私权自由的《行政许可法》而言,减少不必要的行政许可还有很大的空间,将绝大多数行政许可转化为行政登记既有必要又有可能。

   与私权自由相对应的是:行政权有限性。自实行市场经济体制之后,行政权的有限性或有限政府就被提到议事日程,并付诸改革实践。而担保性质行政法更能为行政权的有限性提供支持:第一,作为私权担保的行政权只能以保障私权的实现为自己的行动目标,不得另辟蹊径;第二,为了担保的实现,行政权不得为自己谋取利益,即行政不利益;[37]第三,行政权限、行政方式、行政程序只能围绕担保来进行。政府担保能力的有限性也决定了行政权的有限性。与此相对应,越权无效再次对应有限性,成为行政权有限性的法律后果。

   (二)行政的双方意思性与单方意志性并存,以前者为主

传统行政以行政机关一方主体的单方意志为主要特征,无需公民等主体意思的参与;行政合同随市场经济体制的出现,打破了行政行为仅仅单方意志性的现状,为现代行政权及行政法带来新的气象。随着法治观念的深入人心,福利社会到来,自治社会趋近,行政职能、行政主体行使职能的方式发生变化,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网
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