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谢鸿飞:历史法学的思想内核及其中国复兴

更新时间:2015-08-05 00:35:22
作者: 谢鸿飞  
” 因为历史法学将法律发展视为纯粹的事件,在历史法学派的图景中,“行为人是没有意义的。” 萨维尼等历史法学代表人物也被描绘成“抱残守缺者”。这是对历史法学和萨维尼等人最大的误解。

   首先,历史法学绝不否定法律存在变迁,也不一概反对法律变迁。萨维尼等人无数次提到对历史不能盲目崇拜,而必须关注现实的法律需要。在《法律史杂志》发刊词中,他警告了迷信历史的危害:“与不重视历史这种空洞的进步观念相比,对往昔盲目的高估更为危险,因为它会使眼下的力量全然瘫痪。”在《中世纪罗马法史》 (第一卷)中,他又指出,民族固有法与语言一 样,不是一成不变的,而是处于不断形成与发展之中。1840年的《当代罗马法体系》(第一卷) 更明确指出,若民众的习惯、意识和需求发生了 变化,现行法就应相应改变,纳入新要素。基尔 克也明确表示:“与民族精神一样,法律是为民众生活服务的,它是按照民族的各个生活阶段形成的。法律与民族生活的其他功能(语言和诗歌、信仰和风俗、经济和政治)同时发生变化。”

   其次,这是对历史法学中“历史”的普遍误解。历史法学的“历史”并非单纯的过去,而是现在与过去交融的状态:“现在”是对“过去”的承继,即便“变法”之法,也脱胎于旧法。历史法学派学者常常使用的“法律情势”(Rechtszustande ) 一词,说的就是法律现实与历史胶着的状态:“民族精神” 一定是“时代精神”(Zeitgeist);“民 族风格” (Volksstil)必然是“时代风格” (Zeitstil )。 可见,历史法学的强调“历史”,无非是说法律不可能横空出世,法律的变迁不能无视法律的历 史。因为历史对现实形成了一种复杂的制约结构,历史蕴含在现实之中,与现实无法分离;而且,若历史法学反对法律变迁,就不可能认为法律是民族精神的体现。

   确切地说,历史法学不赞成在不具备历史条件时通过革命手段,实现自然法价值,如自由、平等与博爱。若人类社会依据自然法理念来安排,势必不依赖任何经验,单依理性打造一个全新世界。在历史法学看来,人类事实上是无法做到完全把社会各个领域都交由理性统治的,更何况理性设计未必能实现人类之所欲。故萨维尼指出,法律的现实变迁需求与立法之间存在时间间隔,康斯坦丁时期的突然立法不是常态。可见,历史法学反对的只是没有生活经验支撑、不经过审慎考量的突然立法,而不是法律变迁本身。它坚持法律变化的动因不能是外在的强力,而是来自生活实践的变革需要。与其承受革命立法、突然立法带来的不可预期的结果,不如容忍暂缓立法带来的不便。

   (四)历史法学观点的滥用

   在德国民族国家和第三帝国的建构过程中,德国理论家开始强调德意志的“国家神”(Nationalgeist),文化民族主义渐次被改造为政治民族主义。在这一过程中,历史法学被曲解和滥用的思想资源有二:

   其一,民族精神。历史法学认为,民族精神是决定一个民族最核心的要素,也是各民族相互区隔的标志。法西斯主义滥用这种思想,将其改造为种族优越论。这种改造是通过两个相反的方向完成的:一是抹煞民族精神,强化民族的生物学和人类学特性,视民族为具有特定血缘和遗传关系的生物实体,消除民族的人格与精神内容,为种族优越论奠定基础;二是强化民族精神,将其进一步实体化为神秘的、高贵的精神。民族并非个人的聚合,也不以地域为基础,而是民族精神使他们融合在一起。在这方面,赫尔德一萨维尼的民族精神思想最容易被滥用。

   其二,有机国家观念。这种观念很容易导致 “国家就是一切”、“国家至高无上”的极端国家崇拜。因为它的逻辑结果是,任何国家或民族 都有权利依据民族生活创造一切,包括伦理、价值、法律与制度等。而且,与社会契约论相比,它更容易认为,只有团体生活才有价值,个体必须被统合在民族中才能寻求到生活的意义。在这方面,基尔克的共同体思想最容易被滥用。

   毫无疑问,历史法学与纳粹思想毫无亲和性可言。后世都是通过断章取义的方式扭曲历史法学思想的。如基尔克说过:“就个体行为与共同体的关系而言,个体行为又是由(联结他们的)社会纽带的物质作用与精神作用决定的。” 这一片言只语完全可以被解释为共同体高于个体。但基尔克珍视来自于“日耳曼森林”的自由,他思想中的团体有机性是以个体自由为基础的,而不是相反。

  

   四、历史法学的衰落及其再发现

   (一)历史法学的衰落

   历史法学盛极一时,然而这种繁荣,很大程度上只体现为一种时尚和口号。即使在德国,历史法学最终也没能成功抵制概念法学。后者以自然法原则为基础,源源不断地演绎出具体法律规则。它把“概念”提升到法源的高度,以它为基础的法律是完全封闭的,只能在体系中自我繁衍。

   在大陆法系国家,践行历史法学主张的核心领域,无疑是立法。然而,即使在历史法学的发源地一一德国,历史法学枝繁叶茂,却没有开花结果。在《德国民法典》制定以前,潘德克顿法学与概念法学就已经垄断了法学,《德国民法典》不过是其晚生子而已。德国真正坚守历史法学理念与方法的日耳曼法学派,最终不敌罔顾德国本土曰耳曼法、追求体系的罗马法学派。当法学发展为概念法学时,历史法学除了 “民族精神”这一口号外,已渐成明日黄花。正如庞德所说,“历史法学派的盛兴持续了约一百年,而且在19世纪下半叶几乎可以说是独霸法学舞台,但是到了19世纪末,该学派却明显遭到了冷遇;正如自然法学派在18世纪末彻底崩溃一样,历史法学派也在20世纪初遭到了同样的厄运。”

   (二)历史法学的再发现

   历史法学作为一个学派无疑已经衰落。但确切地说,历史法学的湮没,不是因为其理念与学术追求缺乏共鸣,相反,它的基本观念已成为法学公理,如欧几里得定理之于几何学、牛顿定理之于物理学。但也正因为此,它丰富内涵就被遗忘,面临被简化为口号的命运。

   事实上,历史法学的意蕴还远远没有被挖掘。历史法学派内部的分裂,为后世留下了两种学术遗产。一是罗马法学派的体系化法律史学。它隐含了的法源观是,伟大帝国的历史与经验中隐藏了普适的“万民法”和“万世法”,是没有祖国的法律。二是日耳曼法学派的法律历史社会学。后者是今天应重点发掘的遗产。

   法律历史社会学强调法律的时间维度与社会维度,前者是指过去、现在和未来的关系,后者是指法律系统与其他系统的关系。历史与社会两个维度必须并用。历史分析最容易导致历史意识的过于强烈,因为对历史研究越深入,就越可能美化历史,对历史的“温情与敬意”(钱穆语) 泛滥,进而丧失批判能力。如此,制度就会因惯性而长期存续,“祖宗之法不可变”。梁启超总结了中国史学的“四弊”,最后两弊即“知有陈迹而不知有今务”,“知有事实而不知有理想。” 唯有结合社会维度,才能调适法律中的过去、现实与未来,进一步依据价值分析,作出立法决断,使法律回应社会需求。具体而言,历史社会学的任务有三:(1)说明历史中的法律存在的社会、经济、政治、文化等背景;(2)阐述法律制度变 迁的过程,并解释变迁何以发生;(3)揭示现行法制约因素与路径依赖,作出契合社会需求与文化观念的立法与裁判,或为法律变革提供理论支持。在方法论上,法律社会学有两个最重要的方法:

   一是语境论。语境论与文本论相对应。文本论研究法律文本(text),通过教义学方法解释法律,将其纳入统一的法学秩序中。语境论关注法律产生与变迁的背景,即文本的语境或脉络(context)。 语境方法研究的目的是,其一,了解历史上的法律为什么如此规定,决定它的政治、社会、经济和文化背景是什么?其二,法律运行的实际效果如何?影响立法目的实现的因素有哪些?其三,在现实中,社会有无法律变革要求?若有,是什么?美国著名法律史学家戈登曾用“法律盒子”来形容这一研究方法。盒内是“法律”(法律“内史”),盒外是“社会”(法律“外史”),即法律外的政治、经济、宗教、文化等社会情势。“盒里乾坤”并非 盒子内部决定,而是取决于盒外。孟德斯鸠《论法的精神》一书的副标题是“或论法律与各类政体、风俗、气候、宗教、商业等等之间应有的关系”,可见,“法的精神”不可能源于法律本身(就好比法律不能自己赋予自己合法性),而是与其他系统相互依存与互动。正因为此,雷蒙?阿隆说,孟德斯鸠是第一位社会学家。又如,同样是普通法国家,英美两国的河流水资源所有权规则全然不同,根由在于两国的地理环境迥异:为避免牛群损害庄稼,到底由庄稼所有权人还是牛群所有权人修篱笆,时代不同,规则也不相同。

   二是理解与移情。“理解”偏重从客观社会意义上理解他人的行为。理解虽然是主观的,但借助我们共同经验,“推己及人”,理解就成为可能,也具有一定的客观性。事实上,社会科学客观性的基础就是人们共同的生活经验与社会的意义体系。移情则强调研究者进入研究对象,至少置身于研究对象所在的环境,体察研究对象的意图、价值与观念等。“移情”以理解为基础。在某些事件和行为无法按照类型化模式“理解” 时,“移情”更能准确掌握其特殊性。正如梅特兰所说,“要弄清诉讼格式,就要暂时置身布莱克斯通时代,或者1830年。” 移情的要点是设身处地,进行“想象性重构”,即通过历史文本、器物与事件,尽量还原历史主体所处的历史世界。研究者应尽量像历史中的当事人一样理解历史,融合个人视域与历史视域,使两者相互作用、不断对话、碰撞和问答。惟其如此,历史才能在解释者的体验、移情、想象中复活。这一环节的关键是“体验”。体验不仅用大脑,更重要的是用心。在体验中,主体与客体的区分不复存在,研究主体的生活经验与外部社会共同经验结合。

  

   五、中国历史法学的复兴

   革命的理想甚至正当性就在于与过去的旧秩序决裂,建构完整的新世界。1949年后,我国与旧法统彻底割裂。最近半个多世纪里,“中国法学历史意识的丧失、历史品格的阙如和历史精神的羸弱”,是一个毋庸隐晦的事实。

   建立新法统,必然要制定实证法消灭旧法统,尤其是旧社会的“活法”,因为“活法”是实证法的最有力的挑战者,会补充甚至取代实证法。在现代法上,最典型的“活法”就是习惯一一民族精神与民族生活最直观的体现。1804年的《法国民法典》不承认习惯法的地位,1811年《奥地利民法典》第10条也明确排除习惯法。然而,即便在国帑匮乏且以西方法制为蓝本的清末民事立法阶段,立法者也备极辛劳,进行了相当精细的民商事习惯调查。《中华民国民法》的制定亦复如是。对比鲜明的是,我国1949年后的民商事立法都忽视了习惯调查。这如果不是因为立法者偷懒,大概是因为立法者认为习惯是封建的、落后的,其合理性和存在依据在新社会都荡然无存。直到1999年,《合同法》才在一定程度上认可交易习惯在合同实践中的作用;其后,《物权法》在相邻关系方面认可了习惯的效力。尽管如此,将习惯的效力限于特定民事领域,与习惯的法源地位完全不匹配。反之,《瑞士民法典》和《中华民国民法》第1条都将习惯作为民事关系的法源。晚近以降,不仅学界逐渐认识到习惯在民法 中的重要地位,司法界也逐渐认同习惯在民事交易中的效力。目前,我国正在进行民法典编纂,立法者也许无法从容进行民商事习惯调查,但出于立法审慎、尊重民众生活、容让社会自发秩序的考虑,未来中国民法典可借鉴《瑞士民法典》第1条,明确规定习惯的法律地位:一是一般性规定习惯的法源地位;二是在具体规范中明确规定习惯具有排除或变更法律的效力。归根结底,民商法甚至所有法律的最终目的,无非是使民众在自己构建的意义体系中栖息与安顿,找到真实的安身立命之所。尽管生活世界存在无限的可能性,有无数的路可以走,但无论社会如何混沌和动荡,习惯都是最稳当的路。何况现代国家还通过公序良俗原则,许可社会通过道德的自我更新,限制不良习惯入法,从而不断使习惯推陈出新。

   毋庸置疑,我国的法学也过度忽视了法律的历史维度。王伯琦先生在《近代法律思潮与中国固有文化》一书中历史意识与现实意识的融洽无间,现在几乎绝迹。坊间法学研究的流弊是师宗某国,以至于难以分清其讨论的是中国法还是外国法。令人欣慰的是,晚近学者敏锐指出,“法学原本就是历史法学”、“汉语法学需要进一步运用和占有历史解释”。颇值一提的是,许章润教授还亲自主编《历史法学》,“为中国人世 生活提炼和展现规范世界的意义之维”,迄今已煌煌数卷。这种努力方向在当下法学界最值肯定。

   法治国家的养成离不开立法、司法与法学研究。在建设法治国家的今天,法律与法学中的概念分析、价值分析和历史一社会分析不可偏废任何一端。概念分析可以保障裁判统一,确保相同事实相同对待;价值分析使实证法与人类社会的基本价值褽帖,使法律不至于成为恶法;历史一社会分析解释法律存在及其变迁的缘由,察知法律在历史与现实中的实效,适时立改废法律,或在司法中通过法律续造、引入交易习惯等方式实现情景正义。若我国法学能兼顾三者,“汉语法学”庶几可待。

  

  

  


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文章来源:《中国法律评论》
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