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谢晖:司法改革的核心,是法院的独立审判

更新时间:2015-07-25 23:19:52
作者: 谢晖 (进入专栏)  
议行合一,什么事情都可以由党的领导说了算,“文化大革命”期间就是这样的。过度的党政合一,必然导致领导者可以翻手为云、覆手为雨,这种把全部权力集中于一个人的制度是不好的。普通公民可能也意识到这个问题了,但怎么改革呢?普通公民可能并没有提出直接的方案,但我们的学者们或社会的先知先觉者们就率先提出了,要实行“党政分开”,要实行“议行分开”,政府机构的权责必须清楚,责任和权力必须分明。

   因此,从表面上看,法治化的改革是由执政党直接领导的,但事实上,它首先是源于民众的需要,然后是精英阶层对这种需要进行学理总结、提出各种研判、给出制度建议,最后才是由执政党通过国家机关,将其上升为国家法律和决策。

   众所周知,“文革”之后痛定思痛,从1977年开始,法学界就开始谈论法治这个概念了,而且讨论得非常热烈。那时,实践证明一个人说了算的制度再不能维持下去了,但以后的路怎么走呢?有些人主张人治,说中国要期待更好的人;还有些人主张德治,说要给人民灌输道德观念;有些人主张吏治,加强党和政府的权力。而法学界绝大多数人则一以贯之地强调法治。这虽遭到了很多人的反对,但是法学家一直在坚持。直到1997年,执政党的决议才正式出现了建设“法治国家”的提法,法学界有些学者当时为此非常激动,因为他们奋斗18年之久,才使法治主张和法治理论变成执政党的政策。十八届四中全会提出要全面推进依法治国,可以理解为把依法治国当成经济体制改革、文化体制改革、社会体制改革和政治体制改革的总抓手。放眼今天中国的法治化改革,显然是民众、社会精英(也是民众的一部分)和决策者合力推动的结果。

  

   应强化具有工具理性的法律工具主义

   蒋保信:下面想请您谈一谈法律工具主义,因为现在社会上有些人担心中国还会走古代法家的老路,搞商鞅那一套。

   谢晖:早在1994年,我就在《中国法学》上发表了《法律工具主义评析》一文,严厉批判法律工具主义。把法律当作工具看待,比如把它当作执行道德的工具、执行政治的工具、执行政策的工具、促进经济的工具等等,这样的观点,毫无疑问是要批判的。

   但严格来说,我在该文中所讲的法律工具主义,是一种实践形态的法律工具主义,并不是西方人在学理上所讲的法律工具主义。学理上的法律工具主义它强调什么呢?强调工具理性。马克斯·韦伯等人把理性分成两种,一种是价值理性,一种是工具理性。有些人把价值理性叫做实质理性,把工具理性叫做形式理性。

   所以,关于法律工具主义,我想分两层来谈。第一层是作为工具理性的工具主义,或者说作为形式理性的工具主义,我们不但需要它,还应大力强化它。因为法律本身就是一种术,罗马人是非常讲究法律的,罗马法学家就说过:“法律是公正善良之术”。有些人把这句话理解成“法律就是公正善良”,这是不对的,因为法律只是实现公正善良的技术、手段。讲到这里,我们就需要辨析一个问题了。法律既然是手段,而在我们中国人看来,手段是次要的,目的才是重要的。为了目的,我们中国人可以不择手段,“宁可错杀一千,不能放过一个”。在中国古人看来,目的就是道,道是主要的;而手段是器,器是次要的,“君子不器”,君子追求的只能是道。但是中国古代所谓的道,本身就有道路的意思,也有规定性的意思。严格地从哲学角度来讲,道路和规定性本身都包含技术。在这个意义上讲,我们今天要对中国传统的道器之说,重价值轻工具的观点,进行一些反思和辩驳。所以,形式理性意义上的工具主义,或者说工具理性意义上的工具主义,并不是我们传统中就拒绝的东西,搁在今天,则更是我们一定要弘扬的内容。

   法律的统治,是把具体问题代入到一般性,代入到形式当中。一个案子即使再复杂,即使和别的案子有多么不同,我们都要拿法律的标准去衡量。法官针对不同的案子都有自由裁量权,但是法官的自由裁量不能违法,这是一个底线。这个意义上的法律工具主义,我们应该弘扬,一定要弘扬,要用形式理性来结构实质理性,要用工具理性来结构价值理性。

   蒋保信:强调工具理性,其实也等于是强调程序正义,从而实现从“宁可错杀一千,不能放过一个”到“宁纵一凶,不枉一人”的转变。但在现实中,有些事情看起来是符合程序的,所有该走的过场都走了,但最后也不能实现实质正义。这个问题怎么破?

   谢晖:法律的工具理性,确实有法律程序正义的一面,但不仅是法律程序正义。因为法律作为工具理性,已经把价值理性或者实质理性结构在法律体系中。在这个意义上,法律工具主义和法律程序主义可以是等同对待的概念,法律工具主义也罢、法律程序主义也罢,都强调法律承载了程序(形式)正义和实质正义。至于您说的现实生活中所出现的这种情形,一方面可能与法律,特别是成文法律本身存在的问题,如机械性、片面性、过于形式性等相关;另一方面,也与司法体制、司法环境以及司法者的素质相关。例如有个别司法机关勾结当事人制造假证据、制造假案件,以适应程序要求。从而程序被机械地带入到假冒的事实中,而不是通过开放性的程序辩驳、交涉以确证事实的真假,使形式正义的法律导出实质正义的裁判结果。这一切,都说明尽管我们也强调程序正义,也强调法律的工具理性,但无论在理论上、立法上还是司法上,对这一问题还缺乏更缜密的论证和更严谨的实践。

  

   要反对把法律当成执行政治任务的工具

   第二个层次的工具主义,则是把法律当成执行不同时期政治任务工具。我国在1949年以后所讲的法律,是执行道德任务的工具,执行政治任务的工具,也是实现领袖意图的工具。对于这样的法律工具主义,我们当然是要反对的。为什么?因为它使政治问题、经济问题、社会问题、政策问题、道德问题等等,都游离于法律之外,并最终解构了法律。虽然从终极意义上讲,法律受社会决定,道德观念的变迁一定会决定法律观念的变迁,经济在最终的意义上也决定法律的内容。但人们一旦根据社会的道德、经济、政治等决定因素制定了法律之后,就一定要强调法律的工具理性对所有道德问题、政治问题、社会问题、经济问题、文化问题,包括执政党的政策问题的调整性,即上述都被结构到法律的程序框架或者工具框架当中去。只有这样,我们的社会才是有序的。当法律不符合新出现的事物时,或者不符合某个地方的实际时,就要对法律进行相应的修订。而这种修订,仍然要根据既定的法律程序来进行。比如说法官遇到了一个全新的案件,过去的法律没有涉及到相关规定,那法官就要进行漏洞修补。但在修补漏洞的时候,要遵循法律规定的正当程序和符合司法经验的司法方法。只有这样,所有人才会把法律当回事,才能真正地树立一种工具理性。否则,法律就只能是笼子的耳朵——摆设。

   法治是一种非常独特的统治,它把我们过去认为次要的工具性的东西变成主要的,而我们过去认为是主要的价值性的东西,虽然也很重要,但只有把它结构到法律当中时才更加重要,才具有合法性。正是在这个意义上,规范法学派提出了一个观点,尽管它不完全对,但它又非常有意义,即“恶法亦法”。我也认为,恶法聊胜于无法。坏法律虽然不完美,但它能让我们有个预期。如我们今天的金融法虽不好,存、贷款利息差距太大,存款利息明显有些低,但是它能保障我们把钱存在银行里面是大体安全的。如果没有这样的金融法作保障,仅仅靠银行的口头承诺,我们还敢去银行存款吗?多数人肯定不敢去了。所以,从这个意义上讲,形式不完美的坏法律聊胜于无法律。当然,我们一定要追求形式完美、能够把法律的工具理性和价值理性兼容并包的好法律,一定要追求良法的统治。这也要求追求法治,就必须反对第二种意义上的法律工具主义——法律是政治奴婢、经济奴婢、道德奴婢、文化奴婢以及政策奴婢的工具主义理念。

   蒋保信:其实还是主张渐进变革,慢慢将恶法改造成良法。

   谢晖:有一定道理。从恶法到良法,当然需要一个过程。在美国建国初期,长期以来它的宪法规定只有白人男子才有选举权,到了1870年代才赋予了黑人男子以选举权。而美国女子的选举权,是1920年才写入宪法的。这说明从有法统治到良法统治,要有一个过程。

  

   司法不能搞地方化,但要保有地方性

   蒋保信:现在的司法改革还涉及到一个重要问题,就是地方化和地方性的问题。您是主张司法要有地方性的。

   谢晖:是的,我和绝大多数学者、法律人一样,反对司法的“地方化”,因为司法一旦“地方化”(彻头彻尾、彻里彻外),逻辑上就意味着不需要存在国家司法,也不需要存在最高人民法院了,最高人民法院也就被架空了。所以,司法当然不能地方化。但是,司法一定要强调地方性。地方性所指的是:在一个国家尤其是一个大国,除了全国统一的事务之外,还要考虑到地方的独特性。中国是一个区域文化和地方区情的分割性非常明显的国家。一位欧洲学者曾这样认为:中国文化的地方独特性远远大于欧洲国与国之间的地方独特性。这一观点我很赞同。尤其是我国作为单一制的国家,更强调国家立法的统一性。但同时我们又要赋予地方立法权。在十八届四中全会的公报当中,还提到要赋予设区的市以地方立法权。例如岳阳市原来就没立法权,但将来岳阳就有地方立法权了。

   蒋保信:现在已经做这样的改革。

   谢晖:对。这样一来,就涉及到一个问题。法学界有一个共识,如果一种法律不能代入到司法当中,如果它不具有可诉讼性,那它就不能叫有效的法律,而只能是无效的法律。不论是全国统一的法律也罢,地方性的法律也罢,法律都要有可诉性,否则它就是废法。你看我们的宪法在很大程度上都不能落实,为什么?原因就是我们的宪法不具可诉性,国家机关有违宪行为,人们也不能据之起诉。再看我们虽有民族区域自治法,但是有没有像样的民族区域自治?没有!因为对违背民族区域自治法的行为,人们也不能依法诉讼。如果法律没有可诉性,那么它就只有一个功能,即仅仅具有宣示功能,而不具有规范功能。地方性的法律,毫无疑问,也应具有可诉性。既然地方性的法律应具有可诉性,也就必然意味着司法应保留一定的地方性。

   我们中国是个文化大国,如果要在全国范围内搞法律统一,有些领域是可以统一的,但有些领域是很难统一的,这也必然要考虑到司法的地方性问题。对地方性的案件,比如藏族的人命案,他们的传统习惯做法跟汉地完全不同——不是杀人偿命,而是按照命价赔钱,你只要按照当事人的要求,出一定的牛羊马匹或者一定的金钱,凶手就不用被判处徒刑,更不用被判处死刑。像这样的情形,如果照搬我们的刑法规定,在当地不但出力不讨好,而且根本就行不通。再比如说在江苏省姜堰市法院裁判的彩礼案件,原来所判的几乎所有有关彩礼纠纷的案件,都不能让当事人满意,判决一次,人家上诉上访一次,上诉上访造成了很大的成本浪费。当地法院通过认真调研,发现过于机械地适用国家法律,与当地的彩礼传统习惯完全不符。那么该怎么办才好呢?他们最后还是结合地方习惯来判决相关案件,连续判很多年、很多例相关案件,但没有一例案件的当事人上访上诉。这说明什么问题呢?说明我国各地的文化、以及我国各地人民的规范生活具有各自的独特性。既然如此,在司法中就必须考虑地方实际,具体问题具体分析,但在这方面,我们做得还很不够。

  

   如何体现司法的地方性?

   蒋保信:那怎么体现司法的地方性呢?

   谢晖:这又是个从理念到技术的话题。您问到我,我也不妨梳理一下吧。我初步认为:

第一,涉及同一地方主体之间的诉讼,(点击此处阅读下一页)


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