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谢晖:司法改革的核心,是法院的独立审判

更新时间:2015-07-25 23:19:52
作者: 谢晖 (进入专栏)  
要赋予法院一个和它的审判责任相当的审判权力。否则,法院就没法进行审判。即便司法会带来一定的个案公平,也只可能是法院在别人干预下偶发的个案公平,而不是法院依法审理出来的、当然的个案公平。法院也因此就不可能有权威可言。法院及其裁判没有权威,最后只能导致什么结果?整个社会没有秩序。为什么?因为尽管法院已经终审了一件的案子,但当事人都不服判,还要竞相上访。当事人一旦上访,就有可能引发上面的人出来干预、打圆场,最后形成一种恶性循环——法院更无权威,司法更不独立。

  

   如何在制度上落实法院的独立审判?

   蒋保信:在制度层面上,应该做一些什么样的调整,来保障法院的独立审判?现在的法院还是太弱势。

   谢晖:你的问题非常好。上述理念性的东西,现在大家都非常清楚,尤其是学术界都非常清楚。但怎样把这种理念贯彻到实践当中,落实到具体的制度上?这是个大问题。

   如何解决这种理念的落实问题?我认为要在制度设计上着手,其中:

   第一点是我刚才已经讲到的,在整个政治体制改革的法治化变革中,必须强化权力分工。国家几大权力要有明确分工,而执政党的执政权和领导权,它的法律地位是什么?怎么样保证它通过法律统治?如何把执政党的权力结构在法律体系的内部?这是个前提,只有解决好这一问题,才能安顿好其他权力。很多人在谈司法改革的时候,对这一点不太关注,我觉得这是必须关注的,必须把执政党的权力严格限定在法律和宪法范围之内,在宪法和法律范围之外,执政党没有任何权力和特权可言。这是一个必须在制度上解决的问题,因为这个问题不解决,其他问题就没法谈。

   第二点,在第一点的前提下,真正落实司法独立。理论上司法独立设计的问题甚多。就我国当下实践的特殊要求看,我觉得我国的司法独立应优先解决如下几方面的问题:

   第一,在行政诉讼改革中,应当不限定行政诉讼的涉案范围。无论是外交行为、国防行为,也无论具体行政行为还是抽象行政行为,只要有行政机关被起诉,法院都应当受理。

   第二,应当建立司法审查制度,或者通过违宪审查制度,要赋予法院对违宪行为的审查权。无论执政党的违宪行为,还是人大的违宪行为,或者政府的违宪行为,法院都可以进行违宪审查。

   如果能够把上述两项权力赋予法院,即使有人干预司法,法院也可以借助这两项权力抵制和矫正它们的干预行为,这样一来,司法独立自然就实现了。

   第三,应把我国的两审终审制改为三审终审制。两审终审制对于中国这样一个大国来讲,尽管提高了效率,好像是很有价值的,但是在另一个方面其实也浪费了很多资源。为什么?因为我们在两审终审制之外,还有一个申诉制度,它导致有的当事人不断地申诉。每一个当事人,对于司法裁判都是有个预期的,如果司法裁判不符合他的预期,他还可以申诉,而这种申诉又没期限,原告也可以申诉,被告也可以申诉,最后一例案件的审理就也没有了期限。所以,我建议把中国目前两审终审制改为三审终审制,到三审终审之后,就再不能进行申诉。

   蒋保信:三审结束就一锤定音了,不服也得服?

   谢晖:对。一审审判之后,你不服可以上诉;二审审判后,你还不服,可以再上诉一次;到三审结束,如果你还不服,那对不起,不能再上诉了。除非这是个明显的错案,才可以根据错案监督程序进行追究。如果在法律上不能界定它为错案,那当事人最好就别为此到处跑了,跑也没有任何作用。这样,司法独立也就会理所当然了。

   第四,取消上访制度。很多人都说,中国社会的很多混乱,以及法律尊严的不保,往往来自于上访制度。如果有了严格的三审终审制度,针对司法的上访只有一个途径,那就是交由检察院,由检察院根据审判监督程序提出抗诉。但检察院的抗诉,也只能对一审和二审终审的案件进行抗诉,或者对于法院三审时在程序上明显违法的行为进行抗诉。否则,就不能进行抗诉。对检察机关的抗诉行为,也要进行一些节制,在法律上明确抗诉的范围。

   如果能在制度调整上,落实我上面说的四点,我想,司法独立大体在技术上就能够得到保障了。当然,司法独立的保障,不仅是个涉及制度的问题,还是个涉及观念的问题,包括执政党的观念、政府的观念以及我们公民自身的观念问题。我这里讲的仅仅是制度问题。

  

   建构法治社会的两种路向

   蒋保信:从法治的进程来说,法治社会的建成,好像不是执政党主动建设的结果,因为任何一个权力都不太愿意把自己送进笼子里,只能是被动的,英国就是这样的。

   谢晖:是的。在世界史上,法治社会的建设有很多不同的类型。第一种是自下而上的变革,最典型的就是英国,刚开始是从民间开始的,通过社会的变革及其压力,不断促进皇权(或者说政府)的变革。这种自下而上的变革,可以称作为经验主义的法治进路。这种法治进路的特点是比较稳健,不论英国的法治进程也罢,美国的法治进程也罢,虽然都包含理性建构的因素,但主要是靠人民经验推着它走,靠社会变革推着它走。

   还有一种法治化进程,是自上而下的,有些人把它称为理性建构的法治化进程。最典型例子的可能就是日本,它的改革就是自上而下的,从皇室开始主导改革,先是借鉴德国经验,在“二战”之后又取法美国经验。日本这种自上而下的改革,有一个非常重要的文化基础。在历史上,日本有着相对自治的武士阶层,而武士阶层对皇权起着非常重要的制约作用。武士阶层和幕府们阶层的一些要求,往往能够在皇权那里得到回应。虽然武士阶层和幕府阶层并不是统治阶层,而是粘附在皇权周围的一种具有独立性的力量,因此,仍然可以说日本的变革是自上而下的变革,是一种理性建构的法治路向。

   理性建构主义的法治路向和经验进化主义的法治路向,在有些国家的法治进程中并不是完全割裂的。比如在法国,拿破仑法典以及法国当时宪法的颁布,都具有明显的理性建构主义色彩。但这种法律上的理性建构,它的推动因素还是整个社会的需要,尤其是由第三等级推动的法国大革命,直接导致了旧政权的倒台,这使得新政权无论如何都得考虑民间需要。日本的法治化从借鉴德国到取法美国,事实上也经历了一个从理性建构到经验进化的过程。英美的经验进化主义法治进路,也绝非抛弃了一切理性建构的因素。

  

   社会的需要是法治变革的基础

   所以,法治进程虽然有如上不同的模式,但不论是经验进化主义的法治还是理性建构主义的法治,在我看来都需要有个支撑,这个支撑就是社会的需要。只是有些国家社会或民众的素质比较高,社会的力量比较强大,民众就直接提出这种需求了。而在另一些国家,民众自身可能并没有直接提出这样的需求,但是社会的上层精英,或者政府中的有识之士,他们反而率先代表社会进程,提出了这种需求,并且推动法治改革。社会的需要,是法治变革最重要的基础性因素。没有这样一个基础,就不可能搞成法治变革。

   今日中国的法治建设,是在执政党领导下的法治变革。从外观上讲,它似乎是一个典型的理性建构。但从本质上来讲,这种变革是社会需求的结果,它从小岗村的村民搞土地承包制就开始了。小岗村的村民首先搞了土地承包制,是以什么方式进行的?契约方式。这说明了什么?说明这些农民已经开始关注规则了。他们在生死协议书上按了指印,等于是签了一个生死契,通过契约的方式来对自己的行为负责。而契约是什么呢?契约是法律最核心的理念,宪政或者民主政治的四大原则之一就是社会契约。当中国最普通、最基层的村民开始运用契约的方式行动时,说明他们呼唤着法治。再比如最近有关税收改革的呼声很高,中国这么多税,但是经过全国人大确立的税种却寥寥无几。中国的税收主要是由政府确立的,但政府哪能有这么大的权力?这也来自于人民对自身利益的关注,来自人民的切身需要。所以,在这个意义上,中国的法治改革在形式上虽然是自上而下的,是执政党领导的,但毫无疑问,它真正的推动因素仍乃是人民的需要。尽管我们在形式上没有选民投票式的民主,但也完全可以说是民主和民主的需要在推动着法治。

  

   法治变革是由民众、社会精英、决策者共同推动的

   蒋保信:我之所以会提这么个问题,是觉得真正推动法治进步的,可能还是一些被逼到悬崖边上的底层人物,比如唐慧、呼格吉勒图的父母等等。而更多的人,包括像我们这种没有直接陷入不幸中的人,更多的是怀着一种等待的心态,期待执政者建设好法治社会,然后自己再来享受这个成果。如果大家都这样,这种期待恐怕要落空。

   谢晖:虽然我们尽量不用阶级这个概念来分析一个国家的国民,但完全可以用分层这个概念。像你刚才谈到的,除了唐慧、呼格吉勒图的父母等当事人之外,还有很多人可能仅仅是把自己当看客,以为那些问题和自己相距非常遥远,“事不关己,高高挂起”。这一层次的人可能占了绝大多数。但还有一个层次的人,他们能够举一反三,把个案代入普遍化的情境当中,认为这样个案今天发生在了唐慧身上,明天就有可能发生在别人身上、你我身上,因而只有通过法治才能解决相关问题。这一层次的人可以被称为社会的先知先觉者,也可以说是社会精英。尽管精英这个词已经有点贬义了——有些缺乏对精英基本敬畏的人,甚至把“精英”说成是“精蝇”!但毫无疑问,在历史上,每个民族的进步必须有这样一些精英人物的推动。在一定意义上,精英人物是代理了社会大众的角色,即使社会大众并没有明确赋予精英这样的代理权,客观上也是如此。对于很多违背社会要求的事情,普通公民可能会感到麻木,因为司空见惯,就见怪不怪、习以为常了,最后必然导致的结果是大家都逆来顺受、得过且过。但社会精英会做什么呢?面对不合理的做法,他们总会想有没有更好的、可替代的做法,这就是社会精英的角色。社会精英们的质疑,一旦付诸行动,就要打破既有秩序,很有可能会带来一些风险。但一个在任何时候、任何地方都不敢冒风险的族群,是非常可悲的。尽管精英们的设想、疑问和方案代入实践中时可能会面临一些风险,但是对一个民族来讲,风险就是试错机制。没有这样的试错机制,我们就不知道什么是正确的,什么是错误的。因此,毫无疑问,除了要注重人民需要的社会推动之外,还要特别注重社会精英的推动。

   八十年代,我在西安上大学的时候,陕西发生了一起著名的环境污染案件,被称为中国历史上的环境污染第一案。有个化工厂对周边环境造成了很大污染,农民就把所有进出化工厂的道路都挖成壕沟,以至于外面的原材料进不去,里面的产品出不来,工厂因而损失很大,农民和工人开始打架斗殴,但都不解决问题。最后只能法律诉讼来解决。农民把工厂起诉了,但那个企业的负责人却不能代表企业参加诉讼,为什么?因为这个企业属于化工部,只能由化工部派人来参加诉讼。如果我没记错,当时是化工部的一位处长来应诉的。这个案子引发了很大关注,中央电视台都报道了。这里隐藏着一个问题:这种由国家直接管理和经营企业的做法,显然搞不下去了,因为混淆了国家权力和企业权利的界限。国家既是公共权力主体,又是企业私权利主体,这怎么行呢?当时学术界的精英阶层们就提出了一个理论,叫“两权分离”。法学界和经济学界都为这一理论做过很大的贡献。可见,当社会发现一种做法行不通的时候,学术界的精英们就要有勇气提出方案来,这些来自学术界的方案,最后也可能会变成国家的决策。

   蒋保信:所以,还是需要一个合力。

谢晖:对的。再比如说党政合一的问题。我们过去一直强调党政合一,(点击此处阅读下一页)


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