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许可:民法与国家关系的再造

更新时间:2015-07-24 12:19:25
作者: 许可  

   [摘 要]:中国民法典面临着外在体系、内在体系和社会基础的三重挑战,其应对有赖于民法与国家关系的再造,需要重新找回国家。民法在与国家关系的变迁中经历了从自治性民法向"中立性民法"的转变。这一新的民法范式为国家提供了内设、引致、转介、变形等进入民法典的多条通道,同时又凭借其形式理性对国家的进入予以审视、评估和接纳,从而在保持自身体系的同时容纳多元的价值和多层次的规则,调和私法自治与国家管制的张力,汇通世界民法的普遍智识与中国的独特经验,最终化解中国民法典的理论障碍。就后者而言,民法接纳国家的方式,在我国以特有的民事政策的司法适用为典型。鉴于现行司法实践存在的缺憾,我们可以参酌民事政策的层级、对象、领域、强度以及目的和实际后对立法的"开放漏洞"和"隐藏漏洞"进行填补。

   [关键词]:国家;中立性民法;自治性民法;民事政策

  

   一、问题的提出

   在婚姻法、继承法、收养法、合同法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法业已出台、人格权法正在酝酿的当下,我国民法学人实现制定一部中华人民共和国民法典的夙愿似乎指日可待。然而,这种“分编审议、分编通过”的法典编纂方式,却引发“中国民法典并非越来越近,而可能是越来越远”的忧虑。[1]这绝非杞人忧天。民法典从来就不是简单的法律汇编,而是外在体系与内在体系的统合———前者表征逻辑,后者揭橥价值,更重要的是,它还始终受制于其所附着的社会基础。[2]遗憾的是,学界既有论争多集中于民法典的体例结构,而对调整特定部门或特定功能领域的特别民法关注甚少。实际上,现代私法“真正重要的发展体现为特别民法”,而且补充型特别民法、政策型特别民法、行政型特别民法已在某种意义上迫使民法典沦为“剩余法”,包罗万象的民法典外在体系已不复存在。[3]不止如此,当代国家介入社会生活的范围之宽广、方式之多样、手段之复杂均非近代民法所能想象,当国家干预从强制、半强制到“遁入私法”不遗余力时,坚守私法自治内在体系的民法将不得不小心调适,需要在既坚持自治时又与管制规范协调并进。[4]“中国的”民法典固然要继受世界民法学普适性知识遗产,但只有扎根于中国现实,认真对待和反思中国经验,方能真正回应社会基础的变迁和市场经济发展的需求。因此,法律界既要正视国有经济尚占主导地位、宏观调控日趋精密、行政力量依然强大的宏观背景,又要从中国成功之道的关键要素——“国家之手”的重新定位和积极作用[5]——中汲取养分,最终才有可能构建出富有本土特色与原创性的中国民法典。外在体系、内在体系和社会基础的三重挑战及其理论认识的不足使得中国民法典难以一蹴而就。人们有理由怀疑,体系谨严的民法典能否包容特别民法?推崇意思自治的民法典能否与不断增长的管制兼容?以欧陆近代民法为蓝本的民法典能否与中国社会经济体制契合?放宽视野来看,上述疑问所内含的“一般民法与特别民法”、“意思自治与国家管制”、“自由市场经济与社会主义市场经济”之关系可以置于一个更具包容性的框架下思考,此即“民法与国家”。尽管作为一项完整议题,“民法与国家”研究源自晚近的国家转轨、全球化和欧洲私法统一,[6]但事实上它的诸多侧面早已被一一探究:社会/国家、私法/公法、个人/集体、权利/权力、法律/政策、自治/强制———这些语义不尽相同、内容彼此交叠的二元对象构成了“民法与国家”的问题阈,而居于其核心的则是“国家能否以及如何影响民法规范”或者“民法规范是否需要以及如何从国家处获得正当性和有效性”,[7]该等一体两面的追问进而可化约成“民法与国家关系”议题。比较法考察和历史分析表明:民法与国家之间并没有“命定”的完美关系,相反,其始终是一种具体和可变的依存关系,是社会类型和历史发展的结果。[8]因而,在中国民法典编纂的历史关头,我们有必要在中国语境下重新审视民法与国家的关系,以期在根本上消解民法典的理论障碍。

  

   二、从自治性民法到中立性民法

   (一)民法与国家关系的变迁

   自罗马法以降,民法就因其原理、原则、规则、概念可以超越时空、地域、民族、国体、政体而存在,而被视为具有永恒性和普适性的品格,“一切后来的法律都不能对它(罗马法)做任何实质性的修改”正是民法自治性的有力表述。[9]通过形式主义和概念法学的塑造,民法成为一个与社会、经济、文化相疏离的独立自足王国,从而摆脱了公共价值和国家政策的困扰与纠缠。详言之,自治性民法的内涵可从如下诸方面把握:(1)它以公法/私法严格分野为前提,要求在市民社会的范围内贯彻“私人自治”的理念,划定公权力的范围并抵御其侵蚀。在此意义上,自治性民法可称为“没有国家的民法”。[10](2)它以“抽象人”和“平均人”为对象,认为民事关系中的主体均享有同等的自由、理性、自律和平等地位,因而民法并不对交易的具体内容进行评价和调控,当事人的交涉博弈足以保证结果的公正。(3)它以技术性规则为标准模式,拒绝设置任何目的导向的原则和任务———作为向当事人提供的制度性工具,其不应关心当事人运用这些工具去实现什么目的,甚至将目的的承载看作是一种禁忌。[11]对此,德国法学家萨维尼就法的“政治因素”和“技术因素”的区分颇具深意:前者是政治家因时因地的权衡;后者才是法学家唯一应该思考的科学因素。[12](4)它以自然主义市场观为圭臬,将市场视为一种脱离于人为因素之上的“自然机制”,无须借助任何设计、控制、约束而能自然生成和自发运作,市场所具有的外在于国家、政治、意识形态的禀赋为民法提供了自治自洽的基础。[13]依托于自治性民法观念,民法被当做一套由若干基本原则自我合理化的静态规范体系,从而与建立在多数决基础上且内容多变的国家政策绝不兼容。法学家而非政治家制定的欧陆近代民法典亦证明,民法的效力与其说来源于国家意志,不如说来源于其自身的普适价值。故此,在民法中,国家只是作为平息权利纷争的消极性权威而存在,没有也不应该有超乎当事人的利益关切。

   然而,时代在变,制度和观念也在变。现代化所带动的公领域和私领域的扩张和交错使得公法和私法的二元日趋多元,美国法学家邓肯·肯尼迪曾通过美国判例详细描绘了这种公私两分法的瓦解过程:从疑难案件中公/私中间类型的发现到一般案件中公/私核心含义的争议,再到对公/私内在一致性的理解,最终公法和私法变成不可分割、相互缠绕的整体。[14]在大陆法系,无论是德国的“第三者效力理论”还是日本的“统治行为理论”,公法对私人领域的介入乃至公法和私法的相互工具化都已是常态。同时,在当代民法“人的再发现或复归”的旗帜下,“抽象的人”、“平等的人”开始被“具体的人”、“弱而愚的人”所取代。[15]而且,法律的制定也日渐以公共福利的最大化为依归,人们甚至期待法院为了公开的政策导向而牺牲对法律逻辑的遵从。从“规制国家”的角度观之,如果人民之间创设的权利义务即使与国家基于特定政策所作的宏观调控相抵触,仍可请求法院强制执行,则必然发生国家“左右手互搏”的尴尬局面。[16]此外,匈牙利的波兰尼、法国的布罗代尔等经济史学家的研究还深刻揭示出自然主义市场观念的谬误:市场绝非自然的或自由的领地,而是各种社会力量共同参与塑造的“人为机制”。[17]所谓的“自由市场”不但是一种虚构,而且是一种掩饰———对隐藏在市场表象背后的垄断或支配力量的掩饰。各种生产要素的不完全自由才是市场经济的核心。显然,自治性民法已无法应对上述变迁的挑战。职是之故,新的民法观念在20世纪下半叶渐次出现,并与自治性民法构成一系列矛盾的两极:“实质”与“形式”、“团结”与“自由”、“团体”与“个体”、“社会正义”与“自由主义”、“市场矫正”与“市场中心”。[18]由此,自治性民法不可避免地衰落了。

   上述背离传统民法的潮流被许多人称为“私法公法化”。这一说法固然揭示出现代民法中“国家强制力积极介入市民社会法律关系”的特质,但却是不准确和误导性的,更重要的是它使人错失了重新认识民法范式的良机。其理由如下:(1)“私法公法化”仍以公法/私法二元为前提,公法象征国家公权力,私法象征个人私权利,[19]事实上,个人的权利和自由在根本上依赖于有力的政府行为,所谓的私人领域都是由国家权力创造和维持的。[20]而只要国家制定和执行私法,国家就是在作政治决定,其不可能保持放任的姿态。[21]在此意义上,所有的“私法”都是“公法”。(2)“私法公法化”固守自治性民法的价值,对特别民法或视而不见,或将其简单地看做国家对民法的入侵。前者导致民法一统天下的风光不再;后者则将公法和私法当做相互独立的价值与制度体系,致使“公私法接轨”困难重重。而现代社会的法律实践表明:公法或私法只是解决同一问题的不同途径而已,它们在功能上等同,在形式上共通。[22](3)“私法公法化”貌似捍卫了民法的独立性,结果却反而削弱了民法的地位。其吊诡之处就在于一旦将国家权力看做民法的“异己”力量,那么国家对民法的任何干预都可能是压制性的;更有甚者,“私法公法化”本身并不能给出“公法化”的合理边界,国家“过分强制”的恶果常常难以避免。[23]面对“私法公法化”的上述缺陷,我们亟待祛除自治性民法的束缚,革新而非修正关于民法的制度设计和想象,在此我们将新的民法范式称为“中立性民法”。

   与自治性民法不同,中立性民法并不是一个隔绝于国家的空间,相反,它努力透过形式理性将所栖身的经济结构、社会关系、公众观念乃至国家管控兼容并收。换言之,只有民法和整个社会经济体制不只是和平共处,更是互相融合,才是“中立”的含义所在。[24]在中立性民法看来,当事人的意思自由仅是在国家设定的高低不同的栅栏中流动而已,私法自治的领域事实上自始就充满了各种国家强制,因此以规范理念为基础的公私二分可能仅剩下概念操作的意义,而纯粹工具性的规则也被宣言性规范以及对特定目标的声明所补充与调和。问题的症结并不是民法如何非政治化和非目的化,而是国家如何影响民事关系及其限度何在。对此,中立性民法的回答是:无论是自治规范还是管制规范,均应符合功能不断分化的差异化社会领域,反映特定群体的生活经验,随物赋形地熨平商业活动、日常生活、卫生医疗、教育、宗教、科学、艺术、媒体、互联网络中参差多态的人际关系模式,而不得有损于多元生活世界的真实记载和理性表达,否则都会丧失其自身的正当性。从自治性民法向中立性民法的范式转换,意味着国家不再以“国家利益”的名义侵入民法,恰恰相反,国家必须作为建构和保护多元私人空间的积极力量被民法所审视、评估和接纳。就此而言,不是私法“公法化”,而是公法被私法“内化”了。

   (二)中立性民法中的国家

   内化于民法的“国家”呈现出多种面向,根据其寄居的社会关系与发挥的政策导向,我们在此大致勾勒出国家的若干功能形态:

1.以“市场关系”为指向的“国家”依次表现为“强化市场理性之国家”、“纠正市场偏差之国家”与“保护市场弱者之国家”,这亦是国家面貌由模糊到清晰的过程。所谓“强化市场理性之国家”,即国家旨在化解信息不对称、垄断、负的外部性等市场失灵问题,以提升市场机能、完善经济秩序,进而实现个人自主。[25]例如,各国消费者保护法均赋予消费者以知情权,这种权利义务强制性分配的意图就是促进消费者在获知信息基础上作出理性决策,最终形成符合经济学理念的有效市场机制。所谓“纠正市场偏差之国家”,即国家通过对具体市场交易结果的调整,达致双方当事人之间的利益平衡状态。如果说“强化市场理性之国家”侧重于程序控制,那么这里的国家则倾向于实质衡量。从公平交易原则到诚实信用原则,从“显失公平”的撤销权到合同的“情势变更”,无不体现出背后的国家考量。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》
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