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陈洪兵:共犯论的分则思考

——以贪污贿赂罪及渎职罪为例

更新时间:2015-07-20 22:31:47
作者: 陈洪兵  
该身份连带地作用于无身份的共犯;相反,如果身份对‘针对行为人的非难可能性’这一意义上的责任提供根据,或者加重、减轻这一意义上的责任,则根据第2款的规定,该身份仅个别地作用于身份者。”[32]违法/责任身份区分说在日本得到了平野龙一、内藤谦、林干人、山口厚、堀内捷三等学者的支持。[33]我国台湾学者黄荣坚也持类似主张。[34]

   笔者赞成违法/责任身份区分说。[35]首先,该说奉行了“违法是连带的,责任是个别的”的原理,坚持了共犯从属性理论中的限制从属性的基本思想,能够为身份是发挥连带作用,还是个别作用提供实质性根据,相对于区分真正身份犯与不真正身份犯的形式区别说,更具有合理性。[36]其次,相对于形式的区别说,违法身份与责任身份是一种更为实质的区分,相比较而言,准确区分固然更加困难,但违法身份与责任身份的区分,本来就只能委之于刑法分则具体条文的解释。[37]换言之,此说并未增加区分难度。再次,“将违法(不法)与责任作为构建犯罪论体系的支柱,是刑法学最为重要的进步,具有充分根据与内在合理性。”[38]即身份作为构成要件要素,要么为违法性提供根据,要么为有责性提供依据。“按照结果无价值所提倡的‘违法是客观连带的,责任是主观个别的这一原理可知,将身份实质性地与违法和责任相挂钩,区分违法身份、责任身份,以违法身份起连带作用、责任身份起个别作用的原理来解决我国问题,不仅契合我国的刑法立法现状,也符合我国的共犯理论。”[39]再次,主张共犯罪名完全相同是早已失去支持的犯罪共同说(乃至是完全犯罪共同说)的观点。我国通说已经采取部分犯罪共同说,且行为共同说正变为有力学说。[40]而分别定罪说与行为共同说有异曲同工之妙。最后,就域外立法来看,自德国齐默尔(Zimmerl)首先提倡区分违法身份与责任身份以来,该理论已经被瑞士、奥地利等国刑法所采纳。[41]

   当然违法/责任身份区分说可能遭受这样的指责:既然非身份者单独实施身份犯的违法行为之时,不具有可罚性(因为没有单独的罪名),相对于单独实施责任身份犯即可构成犯罪(即具有单独的罪名)时,非身份者难道不应该得到更为宽大的处理么,可为什么因为违法身份的连带作用反而可能受到比参与责任身份犯罪受到更重的处罚?[42]应当说,的确存在这样的矛盾。但需要说明的是,虽然日本刑法中没有如德国与我国台湾地区那样,在刑法条文中明文规定对非身份者减轻处罚,但日本在1974年的刑法改正草案中增设了对非身份者应减轻处罚的规定,[43]而且如今的通说也无争议的认为,对不存在单独罪名的非身份者应酌情减轻处罚。[44]

   (二)违法身份与责任身份区分说(分别定罪说)的贯彻

   理论与判例虽然对一些典型罪名有关共犯与身份的处理存在一定分歧,但还是形成了一些基本共识。

   1.域外判例的借鉴

   日本刑法规定有委托物侵占罪与业务侵占罪。通说认为,他人财物的占有者是一种违法身份,业务者是一种责任身份,故业务占有者兼具违法与责任双重身份。[45]因而,非他人财物的占有者甲,无论教唆还是与业务占有者乙共同将他人财物占为己有,甲均成立委托物侵占罪,而乙成立业务侵占罪。同样,他人财物的占有者伙同业务占有者共同将占有下的财物占为己有,也分别成立委托物侵占罪与业务侵占罪。[46]

   我国台湾地区“刑法”规定了四个侵占类犯罪,即侵占脱离持有之物罪、普通侵占罪(即委托物侵占罪)、业务侵占罪,以及公务或公益侵占罪。理论界一般认为,他人财物的持有者是一种违法身份,业务持有者是一种兼具违法与责任的身份,公务持有者除兼具违法身份与责任身份外,相对于业务持有者而言,还是一种二重的责任身份。因而,非持有他人财物者无论教唆,还是与业务持有者、公务持有者共同将他人财物占为己有,前者均成立委托物侵占罪,后者分别成立业务侵占罪或者公务侵占罪。同样,业务持有者伙同公务持有者共同将他人财物占为己有的,业务持有者成立业务侵占罪,公务持有者成立公务侵占罪。[47]

   此外,日本刑法曾规定有法定刑重于普通杀人罪的杀害尊亲属罪,我国台湾地区“刑法”至今还保留该罪名。刑法理论一般认为,直系卑亲属是一种责任身份,加重处罚只能及于具有这种身份的人。因而,儿子甲无论是教唆还是与乙共同杀害甲的父亲,抑或乙教唆甲杀死甲的父亲,甲始终成立杀害尊亲属罪,而乙始终成立普通杀人罪。[48]

   2.有关贪污贿赂罪及渎职罪共犯与身份的处理

   (1)关于侵占罪(刑法第270条第1款)、职务侵占罪与贪污罪。受委托保管财物的人是一种违法身份,职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪,[49]因而,公司业务人员对于侵占罪主体而言,是一种责任身份,而贪污罪的主体国家工作人员,相对于非国有公司的业务人员而言,是一种责任身份,进而相对于侵占罪主体,国家工作人员是一种二重的责任身份。故非他人财物占有者无论教唆还是与公司人员、国家工作人员共同将占有下的财物占为己有,前者始终成立侵占罪,后者始终成立职务侵占罪或者贪污罪;委派到非国有公司从事公务的国家工作人员无论相互教唆还是共同实施将本单位财物非法占为己有的,分别成立职务侵占罪与贪污罪。需要说明的是,委派到非国有公司从事公务的国家工作人员,教唆公司人员将公司人员基于职务占有下的财物占为己有,国家工作人员没有利用职务便利,这时国家工作人员的身份应否发挥作用,值得研究。有学者质疑:“对于公务员仅仅以职业关系的本身而认为对于任何犯罪都具有较高的可非难性,这样的说法是欠缺说服力的。毕竟公务员是每一个人在各种可能职业选择当中的一种,实在看不出来,为什么选择公务员为职业,就在任何犯罪的免疫上有比较高的期待可能性”,[50]但笔者还是认为,公务员对于贪污贿赂罪及渎职罪而言,是一种类似于具有行为人属性的卑亲属或者赌博常习者身份。换言之,被委派到非国有公司从事公务的国家工作人员,具有保护公司财物、清正廉明的义务,因而即便只是教唆公司人员实施侵占本单位财物的行为,其作为教唆者也具有相对于公司人员更高的非难可能性。故受委派的国家工作人员教唆公司人员将其基于业务而占有的本单位财物占为己有的,对于国家工作人员也应以贪污罪定罪处罚。[51]

   (2)关于贪污罪与盗窃罪、诈骗罪。应该认为相对于后者,贪污罪的国家工作人员是一种责任身份。不能因为非国家工作人员伙同国家工作人员窃取、骗取公共财物,就因此“享受”国家工作人员的待遇,故对双方应分别以贪污罪与盗窃、诈骗罪定罪处罚。

   (3)关于受贿罪与非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪与挪用资金罪。应该说,相对于后者而言,前者是一种责任身份,因而,被委派到非国有公司从事公务的国家工作人员,无论是与公司人员相互教唆,还是共同利用职务便利收受贿赂,挪用本公司资金,对于具有国家工作人员身份的,始终应以受贿罪、挪用公款罪定罪量刑,对不具有国家工作人员身份的,以非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪处罚即可。

   (4)关于受贿罪与利用影响力受贿罪。在增设利用影响力受贿罪之前,受贿罪的主体国家工作人员,是一种纯粹的违法身份,但现在既然非国家工作人员也能单独构成受贿类犯罪,就应认为相对于利用影响力受贿罪而言,受贿罪中的国家工作人员属于一种责任身份。因而,非公务员与公务员,无论相互教唆,还是共同收受贿赂,均应分别以利用影响力受贿罪与受贿罪定罪处罚。

   综上,对于贪污贿赂罪及渎职罪,应当将主体身份分为违法身份与责任身份,根据违法身份的连带性、责任身份的个别性原理,规定有法定刑较轻的单独罪名的,应以该单独罪名定罪处罚;不存在单独罪名,或者不符合单独罪名成立条件,可以认定为身份犯罪的共犯,但对于无身份者原则上应认定为从犯、胁从犯,进而从轻、减轻或者免除处罚。

  

   二、对向犯

   (一)对向犯的分类及处理

   对向犯,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。从立法规定看,对向犯可以分为四种类型:一是同罪同刑,如重婚罪、非法买卖枪支罪;二是异罪同刑,如出售假币罪与购买假币罪;三是异罪异刑,如受贿罪与行贿罪;四是仅规定处罚一方的行为,如贩卖淫秽物品罪。前三种情形可谓两面对向犯,最后一种情形可谓片面对向犯。两面对向犯的问题在于:是否需要适用刑法总则共同犯罪的规定?第三人教唆、帮助对向犯一方或者双方的,是否构成共犯?例如,积极主动行贿,腐蚀党和国家领导人的,除构成行贿罪外,可否认定为受贿罪的共犯?对于重婚罪双方,能否适用总则的规定区分主从犯?而片面对向犯最核心的问题则在于,如何划定不可罚的对向参与行为与可罚的对向参与行为的界限。

   对于异罪同刑以及异罪异刑的对向犯,原则上应当排除刑法总则共犯规定的适用,只需根据行为人本身违法性与有责性的轻重定罪处罚。如,购买假币的,不必认定为出售假币罪的共犯,行贿的,无需认定为受贿罪的共犯。但对于同罪同刑的对向犯,因属于典型的共犯,则应当根据作用的大小区分主从犯。事实上,对向双方也存在违法性、有责性轻重的差异。例如,重婚罪中明知他人有配偶而与之结婚的相婚者,因其事实上无婚可重,故相对于有配偶而重婚的重婚者而言,违法性与有责性相对较轻,故对于相婚者通常应认定为从犯,进而从轻、减轻处罚。

   如何处理第三人教唆、帮助对向犯的一方或者双方的行为?对于同罪同刑以及异罪同刑的对向犯而言,是认定某一方的共犯还是双方的共犯,在处刑上通常不会产生差异。但对于异罪异刑的对向犯而言,如参与行贿或者受贿,是认定为行贿罪或者受贿罪的共犯,还是单独认定为介绍贿赂罪,处刑会存在明显差异。对此,日本学者松原芳博认为,加功于受贿一方,即为了受贿一方的利益的,成立受贿罪的共犯;为了行贿一方的利益,即站在行贿一方立场的,成立行贿罪的共犯。[52]笔者认为,从立法论上讲,介绍贿赂罪没有存在的必要。[53]就解释论而言,为了与介绍向非国家工作人员行贿的只能以相关犯罪的共犯处理相协调,以及不违背共犯认定的一般原理,“对于帮助行贿或帮助受贿的行为,不应当认定为介绍贿赂。易言之,根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定,凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为,都是行贿罪、受贿罪的共犯行为,理当分别认定为行贿罪与受贿罪,而不得以介绍贿赂罪论处。”[54]

对于教唆、帮助片面的对向一方的,有观点认为,分两种情形处理:一是参与不可处罚的一方的,如教唆朋友购买淫秽光碟,根据“举重以明轻”原理,正犯尚且不处罚,共犯就更不应该受处罚;二是参与可处罚一方的,成立共犯。[55]笔者不完全同意该主张。如后所述,不处罚片面对向一方行为的实质根据在于,要么本身缺乏违法性(本身是被害人),要么缺乏有责性(窝藏罪中的被窝藏人),要么不具有实质的违法性(如购买淫秽物品)。对于参与缺乏违法性或者实质违法性的一方的,根据共犯的限制从属性原理和共犯处罚根据中的混合惹起说,[56]应当否定成立不处罚的片面对向一方的共犯。但是,这种教唆、帮助行为,完全可能属于受处罚一方的片面的帮助行为。例如,教唆、帮助吸毒者向特定贩毒者购买毒品的,可以评价为贩卖毒品罪的帮助犯。又如,向欲购买淫秽物品的人提供从特定个人处可以买到淫秽物品的信息的,可以认为成立贩卖淫秽物品罪的帮助犯。因为其行为对淫秽物品的传播客观上起到了促进作用。至于教唆、帮助因缺乏期待可能性而不受处罚的片面对向一方的,根据违法的连带性、责任的个别性原理,教唆、帮助行为由于并不缺乏违法性与有责性,因而完全可能单独成立犯罪。例如,教唆杀人犯向他人借钱跑路的,有可能评价为刑法第310条中的“帮助其逃匿”,而单独成立窝藏罪。同样,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2015年第2期
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