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谢晖:法治思维中的情理和法理

更新时间:2015-07-17 10:29:36
作者: 谢晖 (进入专栏)  
法官必须在主张各异、证据各异的冲突和纠纷中寻求案件真相。这一寻求真相的过程似乎也不打紧,因为一旦真相明了,司法也不过是把所查明的真相像行政一样代入到既定的法律规范中去的过程。如果司法中有创造,似乎只是在司法认定案件事实的过程中更需要严谨的逻辑训练、老到的社会经验和明察秋毫的观察能力。

   诚然,对于简单案件和非疑难案件而言,上述结论自然成立,但对于复杂案件和疑难案件而言,上述结论就很成问题。历史事实表明:再完善的法律,也无法事无巨细地把世间形形色色的社会纠纷包罗无遗,予以调整。法律作为规范社会事实的常量,只是近似地规范了社会事实,而不是绝对地、全面地规范之。因此,面对法律尚未安排的社会纠纷(法律意义空缺)、或者某一社会纠纷虽然法律上有安排,但相关的法律文本本身出现了模糊(法律意义模糊)或冲突(法律意义冲突)时,法官所拟做的,就不仅是简单地把纠纷事实代入到法律规定中去的活动,法官还必须在情理和法理之间不断进行博弈、推勘、校验,以求用既不违反法律精神,但又符合案件事实及情理的方式,即以最妥当的方式解决当下案件。在这种情形下,司法活动必须借用情理以微调法理,借用案件事实及其规定性以微调法律规范。所以,司法活动和行政活动相比较,在这里更具有创造性。这正是为什么从古至今,司法中所形成的裁判能作为具有一般规范效力的判例的缘由所在;也正是英美法系国家崇尚判例法的理由之一;当然,也是强调严格规则模式的大陆法系国家并不能拒绝司法的这种创造性,反而把司法判例作为法律之补充渊源的基本理由。

   可见,尽管不是所有的司法活动都具有在法理与情理之间的交涉、博弈特征,因此,即使在英美判例法体制下,这种一般的司法活动,只需要“遵循先例”进行裁判就足矣。但是,典型的司法活动在本质上一定是法官在法理和情理之间的目光流盼过程,是法官在法律和事实之间的交涉博弈过程,是法官在服从法律和创造规范之间的艰难选择过程。这在英美法系国家,通过法官在司法中的“先例识别”和“现例创造”这样的思维过程得以实现。同样,即使在大陆法系国家,也常常通过赋予法官在特殊个案中的创造性以顺利解决案件,并把相关裁判附属于法律之内,成为具有一般规范效力的法律文献。这实际上是在议会立法之外,赋予法官对复杂疑难案件享有一定的“立法权”(即所谓”法官造法”)。那么,这是否意味着司法在颠覆法律至上的精神?是否在解构司法“遵循先例”或者“以法律为准绳”的法治原则?回答是否定的,因为“法官造法”必须以法律面对案件事实时,法律自身有破绽为前提。因之,法官造法不但符合法律思维的一般要求,而且是法官通过其职业行为,根据情理来圆润规范,修补法律的必然要求,是法官在情理和法理间交涉博弈的一种重要结果。

  

   四、用法:情理的规范交往

   在法治社会,法律把公民、法人、非法人团体等社会主体结构在法治体系中的基本方式就是保障这些主体行使、运用权利,履行、恪守义务。这可统称用法和守法,简称为用法。

   如果说立法、执法和司法,都是通过公权力的运用和对公权力的控制来兑现法治的话,那么,用法和守法则是通过对其他社会主体运用权利、遵守义务的保障和督促而兑现法治的。在这个意义上,法治思维不仅是公权主体的思维,而且理应是法治社会中全体公民、法人其它社会主体以及公权主体的共同思维。尽管公权主体的法治思维在法治推进过程中尤为重要,但其它社会主体法治思维的匮乏、甚至阙如,既会妨害公权主体法治思维的发挥及其法会后的效果,也难以借助法治构建成熟的公民社会和民治实践。

   那么,社会主体的用法行为在法律思维上又是如何处理情理和法理的关系的呢?在我看来,这是一个情理的规范(法律)交往过程。为什么这样说?

   首先,诚如前述,法律本来是人们交往行为的产物,是人们交往行为关系的规范化和逻辑化表达。而人们的交往行为关系,归根结底是划分权利和义务,从而表达人类需要和情感的社会关系。这样,所谓法律,归根结底就是人们交往行为中的需要和情感关系的一般表达、规范处理和逻辑表现。这也就意味着:所谓运用法律权利,遵守法律义务在实质上就是运用和遵守籍此表达的人的需要和情感。自然,这是一种一般的情感,是普遍适用于所有社会主体的情感。对个体化、个性化、多元化的社会情感,主要通过法律权利这种选择性规范来保障,公民、法人和其他社会主体对权利的选择和运用,实质上也就是其个性情感的表达。譬如在运用言论自由这一权利上,有些公民喜欢标新立异、慷慨激昂;有些公民喜欢默默无闻、著书立说;有些公民喜欢知无不言、言无不尽;还有些公民喜欢沉默寡言、呐言敏行……这种种完全不同的言论自由表达的选择,恰恰一般性地保障了不同性情的公民在行使言论自由权时的情感取向、性格特征和个性偏好。而对齐一化、整合化的秩序情感,则主要通过义务这种强制性规范来保障。即社会主体对法律义务的恪守就是对人们秩序需求和情感的规范表达。如公民在行使言论自由时,应恪守不得捏造事实、诽谤他人的义务。显然,这照例是把人类需要借助事实来说话这种一般的情感需要落实为规范行为的守法活动。可见,无论对权利的运用,还是对义务的遵循,实质上都是社会主体以需求情理为基础的规范交往。

   其次,法律不但提供了人们情感表达的规范手段,从而用法就是人们情感行为的规范表现,而且意味着尽管人们的情感表达是各种各样的,但无论何种情感表达,都不能逾越法律的规范通道。这里既表现着规范的情感运用和交往,也在另一个视角表现着法治思维和法治观念。在最近我赴某省的一次社会调研中,有企业家在发言中明确表示:“至于企业内部的制度建设和规章制度,因不属于法治建设的内容,我就不介绍了”。我在最后的调研总结中明确地批评道:“说企业内部的规章制度建设不属于法治的内容,这显然是对法治的人云亦云的误解。因为人们一般在理解法治时总认为:作为法人的企业只有遵循法律义务才算符合法治。但问题是企业既是法律上的权利主体,也是法律上的义务主体。企业根据其经营范围、经营方式和经营理念制定其内部规章制度的行为,就是企业根据《公司法》等法律行使法律权利的活动,就是把法定的权利内容具体化为企业内部规章制度的活动,因此,这一活动是结构在法律体系中的活动,是企业根据其实情和情理践行法治的活动。问题是我们相当多的公民、法人、企业家、甚至领导人,不把企业的这种行为作为法治的实践方式。这说明我们还缺乏从运用法律权利、遵循法律义务两个视角观察法治的思维基础,同时也缺乏把多元的、变量的情理代入到一元的、常量的法理和法律中的自觉性”。我的这个发言,可以作为对这一问题的展开。

   最后,归根结底,用法就是人们理性化地表达其需要和情感的活动。古人云:君子爱财,取之有道。如果把爱财作为人同此心、心同此理的一般情感的话,那么,财产的取得方式就更是值得认真打量的大问题。通过打家劫舍取得财产,自然是一些人爱财的情感表达,但它不但不能给人们带来秩序,反而可能会在相互的打家劫舍风习中人人自危;同样,通过撬锁破门的盗窃行为,也能满足一些人爱财的情感需要,但对此种行为不加法律的强制取缔,其必然结果是人们的相互仿效及由此带来的安全感的普遍丧失。所以,法律必须通过强制的手段以取缔非法的情感满足方式,相应地也会通过奖励的手段褒奖或鼓励诸如舍己救人、施舍捐赠等高尚情感的实现方式,但在更多情形下,法律对纯粹私人领域的情感表达,无论是物质利得方面的情感表达,还是精神上爱恨情仇的情感表达,都保持一种必要的放任的态度——任由主体根据权利去自决。法律的上述三种不同态度和调整方式,正好表明其完全可能保障社会主体把其情感行为投向规范表达。这也会更进一步证成用法行为在实质上是一种情理的规范交往过程这一命题。

   透过上述四个方面的论述,不难得出这样的结论,说“法不容情”,这只是种缺乏法治思维的命题。在法治思维中,情理和法理两者是互为表里、相辅相成的。要真正推进法治,全面实现依法治国的目标,就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性,即以生活的规定性决定法律的规定性,并反过来用法律的规定性指导、调整和规范日常生活的规定性。

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   [1] 《孟子·告子章句上》。

   [2] [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第52页。

   [3] 《毛泽东选集》(第3卷),人民出版社1991年版,第801页。

   [4] 《左传·昭公六年》。

   [5] 这里所谓没有纠纷、没有争执是指行政所面对并处理的事实并不产生具体的权利义务关系上的争议和模糊,或者即使有具体的权利义务关系上的争议和模糊,其最终的裁判权不是由行政机关行使,而是由司法机关行使。显然,它也不是指对具体的行政方案不存在任何争议,而是指行政对象即便有争议,不涉及具体的权利义务,而涉及权力和责任。在这个意义上,典型的行政对象即使有一定争议,也只能界定为是权力和责任方面的争议,不是具体的权利与义务方面的争议。

  


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