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何秉松:全球化视野下的中俄与德日犯罪论体系

更新时间:2015-07-16 13:48:46
作者: 何秉松  
或者犯罪实施的对象;(3)主体对犯罪行为的意志态度,或者主体的内心活动;(4)行为本身及其后果,或者主体的外在活动及其后果。他明确指出:“上述四个部分是在思维领域的划分,而实际上,犯罪是一个整体,它的内部结构和组成部分有机的融合在一起,这使犯罪的内部方面是根据其外部方面判断。并且从另一个方面看,离开了犯罪的内部方面,外部方面也是不能成立的。主体正是因为他具备了内部与外部的互动才被纳入到犯罪构成中,所以在不具备内部和外部活动的情况下,主体本身也已不是犯罪构成的要件”。

   我们知道,系统论是近期的发展。基斯佳科夫斯基在100多年前就不受当时流行的经典思维方式即机械的思维方式的限制,而采用这样先进的思维方式。这是非常难能可贵的。系统论问题,也可以说犯罪论体系问题,在俄罗斯存在着两种观点的对立,一个是总和论,一个体系论。除了他们两人之外的其他学者都持总和论。在俄罗斯许多刑法教科书都可以看到:犯罪构成是一切要件的总和。所以我把俄罗斯的犯罪构成理论分为两种思维方式的对立:总和论VS体系论,两种结构模式的对立:塔甘采夫VS特拉伊宁。我认为俄罗斯以塔甘采夫为代表的主——客体结构模式是科学的,特拉依宁的客——主观结构是错误的;总和论是错误的,体系论是正确的,因为后者代表了现代的科学思维方式。

   就德日的犯罪构成理论而言,贝林格的理论是错误的。法律对任何一个犯罪构成的规定都不是单纯的客观事实的描述,而是有价值判断的;法律对任何一个犯罪构成的规定都是主客观统一的,而不是割裂的。所以说贝林格犯罪构成理论的两个基本特点都是错误的。因此,我赞同弥补这种缺点、克服这种缺点的一切方法,包括小野清一郎和威尔采尔。我对他们两人的评价都是很高的。威尔采尔是一个里程碑,他最终结束了犯罪构成主客观分离的状况,明确地把故意和过失放在构成要件里面,所以他的发展具有里程碑的作用。另外,还要提一点,即便是贝林格本人,经过了25年的反思之后,他也承认了自己的理论错误,写了一本小册子。他说应该承认构成要件是主客观的相结合,不能说是纯客观的,这个反思,是他花了四分之一个世纪时间思考的结果。总之,对待德日的犯罪构成理论,我不会吸收把费尔巴哈的统一的犯罪构成概念割裂的观点。如果我要吸收,就会吸收如小野清一郎等人的观点,能够尽可能把犯罪构成统一起来。这个问题很复杂,怎么吸收,怎么统一,就有很多学问要去研究。比如说违法性要和构成要件统一,怎么统一?积极要件和消极要件的提出这是一种解决方法。塔甘采夫也解决过这个问题,他是怎么解决的呢?他把这些主观违法性的东西放到客体里面,所以塔甘采夫犯罪构成理论没有违法性的理论。从利益角度来说,这不失是一个解决方法,和我们现在的解决方法不同。

   我们中国现存的犯罪构成理论也存在问题,犯罪构成与正当防卫、紧急避险等是分开的,不是放在一起的。这种做法不好,从理论和实践上是不对的。究竟怎么解决好呢,我提出了我的方法——用系统论去解决。因为系统论的内部结构不同,正当防卫的内部结构和非正当防卫的杀人的内部结构完全不同,因为增加了新的因素,即侵害的因素。他杀人不是单纯的一方面杀人,因为对方也要杀他,他得防卫。这就出现了一个双向结构。结构改变了性质就改变了,这就是系统论的观点,所以这就不是犯罪。不仅是法律规定不是犯罪,而且事物性质本身就不是犯罪,正因为它有特殊的内部结构,所以我们在法律上不规定为犯罪,从价值判断上,也是根据这个客观事实,判断它不是犯罪。

   我从不排斥一个国家的理论,在全球化时代更是如此,我主张要广泛吸收所有国家的理论。从2002年起,我进行的研究就是一个全面的犯罪理论体系的研究,全面地研究世界上三个主要犯罪论体系。我不反对吸收任何一个国家的理论和经验,实际上我自己写的东西很多也都是吸收各国的理论,吸收俄罗斯的,也有吸收英美的,但从体系的基本结构方面讲,我反对德日体系的基本结构,同意俄罗斯体系的基本结构,特别是塔甘采夫的体系结构,我提出回到塔甘采夫去,就是要继承他这种体系结构。从犯罪构成的核心结构(即第二个层次的结构)来说,不是4个要件,而是3个要件:主体——行为——客体。这是我的基本观点,从体系结构上来讲、从思维方式上讲,我感到应该是系统论取代“总和”论,把犯罪构成作为一个有机组成部分,有机统一体,用系统论的观点来分析它的内部,分析它的对外功能。只有系统论才能最科学地说明犯罪构成理论,才能有效推动犯罪构成的发展。

   我们今天生活在全球化时代,21世纪科学发展已经在走这条路,系统论广泛地应用在各个领域。凡是采取系统论的科学都在继续发展,因为这种现代思维方式符合整个社会的事物发展规律,所以我的主张就是抛弃落后的经典的思维方式,用系统论观点,用现代思维方式取代旧的经典思维方式。我认为坚持这个方向就能够推动整个刑法理论发展,能够推动每个国家的犯罪论体系发生根本性的变化。

   注释与参考文献

   ⑴参见何秉松、[俄]科米萨罗夫等:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究(中文版)》[M],法律出版社2008年版。

   ⑵参见何秉松:《(中俄、德日)两大犯罪论体系比较研究--塔甘采夫体系VS贝林格体系》(讨论稿),中国政法大学刑事法律研究中心2008年11月印。


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文章来源:《国家检察官学院学报》2009年第01期
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