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武树臣:贵族精神与判例法传统

更新时间:2015-06-28 09:48:10
作者: 武树臣 (进入专栏)  

   其次,荀子的“大儒”非在野之儒,而是在朝之儒。因此,他们既不具有与当权者的隔膜和不合作精神,也不具有不着边际的、好听不好用的理想主义色彩。荀子从实际的施政和司法的角度来概括“大儒”的政治品格和业务素质;

   第三,荀子的“大儒风范”已经和当时新兴地主阶级的官僚政体相融和。并用“大儒风范”,充当官僚队伍的最高标准和行为典范,要求新式官僚们努力学习,提高道德水准和业务能力,以担当治理未来统一的泱泱大国的重任;

   第四,荀子的“大儒风范”之说与当时司法审判活动相结合,旨在指导司法审判活动。实际上“大儒”正是荀子心目中的优秀法官的代表,他们所具有的高水平的道德操守和业务能力,足以担当全国立法和司法的大业;

   第五,荀子的“大儒风范”之论,又是针对当时片面重视成文法,严格束缚法官个性与首创精神的司法状况,和法官素质不高的现实情况提出来的。他要求的法官不是只懂“法数”而不懂“法义”的执法工匠,而是能够既创制法律又实现法律、熔司法与立法于一炉的法律大家。

   (二)“大儒风范”与“人治”说

   不论是原先的贵族精神,还是荀子的“大儒风范”,其共同之处是重视作为统治者个人的素质和作用。但仔细分析,就可以发现,孔子、孟子主要是重视统治者个人在治理国家或领地的全局性的作用,既以身作则的道德感召作用,和自我修养、自我约束的意义;而荀子则主要是在法律实践活动的背景下,强调统治者法官的主导的关键性地位。就这一点而言,荀子第一次提出了堪称法哲学领域中永恒主题之一的“人法”关系的著名论断。

   荀子认为,人是社会的主宰。人类社会的所有文明,都是人类社会实践活动的产物。为了共同生存和发展,就需要社会分工,即“明分使群”,组成社会。而“君子”作为社会的管理者担负着立法和司法的使命。“君子”的作用便是创造法和实现法。他说:“君子者,法之原也,”“君子”是产生法的本原。“有治人,无治法”,即有尽善尽美的人而无尽善尽美的法,法总是有毛病的,正如南宋朱熹所说:“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人”。因此,治理国家不能靠有毛病的“法”,而只能靠尽善尽美的“人”。荀子认为,“法”的毛病是不可能包揽无余,又不能随机应变,因此,全靠“君子”的拾遗补缺和临事权宜。即使“法”在一时是完备的,也全靠“人”的创造性的执行,才不至走样。

   (三)兼收并蓄的“混合法”理论

   生活在战国末期的荀子,有机会对西周春秋“议事以制”的“判例法”,和战国“事皆决于法”的“成文法”,进行观察、比较,有条件对诸子百家的法律学说进行研究、分析,并针对当时盛行的成文法所体现出来的弊端,提出全局性的宏观策略。这个策略就是兼取“成文法”和“判例法”之长的“混合法”。

   荀子说:“礼者,法之大分,类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则。这句话包含以下几层含义:一,礼是国家治理社会所依据的包含道德、伦理、习俗在内的总体原则;二,法是指国家制定的,具有文字和体裁等表现形式的,予以公布使百姓皆知的,规定何为违法犯罪又当如何处分的成文法典或成文法规;三,类是判例,故事或判例、故事所体现出来的具体法律原则。在战国时代,还未形成像一个多世纪以前的欧洲大陆法系那样绝对的只承认成文法而不承认判例法的观念。起码在齐国是这样。如《方言》卷七所载:“齐人谓法为类。”明确视判例为法的渊源。这种将成文法典与判例等量齐观、一视同仁的见解,正是“混合法”的理论支柱。

   荀子提出“混合法”操作的基本方式,即:“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也。”是说,在审判中,有法律明文规定的,就比照法律规定加以裁判;在没有法律明文规定或现行法律明显落后社会生活而不再适用之际,就援引已往的判例、故事,从中引伸出某种具体法律原则来裁判案件。

   在荀子看来,“有法者以法行”的“成文法”样式,已被新兴地主阶级发挥得淋漓尽致了,而“以类举”即“议事以制”的“判例法”样式却得到严厉的制约。因此,问题的关键是复兴“判例法”。其中,最重要的有两条:一是确认“礼”的最高法源的地位;二是重新正视“人”的个性和首创精神。只要确立“与天地同理,与万世同久”的无所不包的“礼”的指导地位,又承认“人”的机动灵活性,就能推行科学合理的“混合法”样式。这就是荀子“隆礼重法”主张“人治”的深义之所在。

   从上述角度来分析荀子的“大儒风范”之说,就不难领会其真谤了。他说:“法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。”意思是说,法律条文不会自行产生和实施,判例、故事也不会自行创制和适用,关键在于有贤能的法官来运作,否则,法条、判例再完善也形同虚设,毫无价值。“得其人”中的“人”,就是“大儒”。

   荀子在《儒效》中提出:儒有三等:俗儒、雅儒、大儒:

   俗儒是略晓学问以求衣食,却不懂学问之大义,毫无个性的人:“略法先王而足乱世”,“不知法后王而一制度,不知隆礼义而杀诗书”,“呼先王以欺愚者而求衣食”,“若终身之虏而不敢有他志,是俗儒者也”;

   雅俗是谨守成法而不知法之所不及的人:“法后王,一制度,隆礼义而杀诗书,其言行已有大法矣,然而明不能齐法教之所不及、闻见之所未至,则知不能类也,知之曰知之,不知曰不知,内不自以诬,外不自以欺,以是尊贤畏法而不敢怠傲,是雅儒者也”;

   大儒是深明古今之大义、法律之宗旨,能够以不变应万变的人:“法先王,统礼义,一制度,以浅持博,以古持今,以一持万,苟仁义之类也,虽在鸟兽之中,若别白黑,奇物怪变,所未尝闻也,所未尝见也,猝然起一方,则举统类而应之,无所疑作,张法而度之,则奄然若合符节,是大儒者也。”

   可见,雅儒与大儒的差别就在于是否能够精熟地运用“法”和“类”,前者只会用“法”而不明其“类”,后者则既明“法”又明“类”。雅儒与大儒之别,近似于劲士与圣人之别:“行法志坚,不以私欲乱所闻,如是,则可谓劲士矣”;“修百王之法,若辨白黑,应当时之变,若数一二,……如是,则可谓圣人矣。”

   荀子认为,大儒和圣人并非高不可攀,只要努力学习就能够达到:“积贩货而为商贾,积礼义而为君子”,“涂之人百姓,积善而全尽,谓之圣人”,“故圣人者,人之所积也。”

   要成为大儒式的法官,就必须学习“法教”、“法义”,特别是“统类”荀子说:“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。”“法数”是指成文法条或法言法语之所谓。“法义”是指法律原理或立法宗旨。只知法条而不知法律原理是不能审好案件的。他还说:“人无法则伥伥然,有法而无志(知)其义则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然”。“类”是高于“法义”的法律原则或法律意识,也是创制和适用判例的指导方针:“类不博,虽久同理”,“以类度类”,“以类行杂,以一行万”,“推类接誉,以待无方。”在“类”之上还有“统类”,这是国家支配政治法律实践活动的总政策,或曰“法律传统”。“以圣王之制为法,法其法以求其统类”。“卒然起一方,则举统类而应之。”这样便能无往而不胜。

   六、“大儒风范”与判例法实践

   在西周春秋的判例法时代,贵族精神直接影响着当时的判例法实践活动。熟读《春秋》(泛指史书)、谙悉典故的叔向、子产等贵族代表,都是以学者的姿态旁征博引裁判案件的。重要的案例常常被铸之鼎上,置之庙堂,以示威严与长久。今天,我们读一读西周出土礼器上的案例铭文,也许会体味到,就是这些古代贵族法官,凭着他们的阅历与敏锐,从习俗中寻找法律,将传统付诸于现实,把现实又变成传统。

   战国、秦朝,集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是,西汉以后,儒家思想入居正宗,秦式旧法与之不协,加上成文立法难于一气呵成。在这种特定背景下,判例法又复兴了。这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”。其历史意义不仅在于使儒家经义高居于法律之上,还在于恢复了古已有之的判例法。

   汉代既读经又习律的大师们,肩负着用儒学精义注释法律的使命,使枯躁无味的法条贴近民间并洋溢着义理的气息。同时,大量的“决事比”(判例)既体现着几代法官的集体智慧,又弥补着法条的空白或欠缺;既成为法官培训的有效教材,又为后来的成文立法创造条件。

   在整个封建社会,大凡在无成文法典或成文法典不宜于时用之际,优秀的法官便会悄悄打起判例法的旗帜。他们或则宣扬“议事以制”的合理性,或则强调“人”的主观能动性,或则论证判例的重要价值,或则一言不发,把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国初年大理院的法官们,他们都没有拜倒在现行法律面前缄口不语,他们没有片面推崇成文法、贬抑判例法的偏见,而是立足于人类前行的历史之上,勇敢地从传统习俗当中去寻找法源。正是仰仗着各朝各代一批又一批具有贵族精神和“大儒风范”的仁人志士们的努力实践,才使得中国传统法律文化沿革史,由于充满着人与法的碰撞、律与例的磨擦,而显得丰满、和谐、优美。这一首由成文法和判例法双重演奉的古歌,正是人类法律实践领域中独有的中国式的“混合法”的主旋律。


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文章来源:《中外法学》1998年05期
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