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武树臣:秦“改法为律”原因考

更新时间:2015-06-28 09:07:07
作者: 武树臣 (进入专栏)  
李悝的《法经》六篇便是这种分类的产物。秦国由于国内政治和“国际”军事之需要,大力发展新式法律,即诸项合一的成文法。秦朝继承而发扬之,而后世历朝相沿未改。

   从法律样式和法的内在结构的角度出发,揭示法的进化规律,这无疑具有重要的理论价值。在这个领域提出创见和重要命题的是穗积陈重先生和蒙文通先生。

   日本法学前辈穗积陈重先生(1855-1926)在论述中国古代“子产铸刑书”、“赵鞅铸刑鼎”事件的意义时指出,这反映了古代法律由“弹性法”向“硬性法”的过渡。古代法律之所以常常带有“刑不可知,威不可测”的“秘密法”的色彩,其原因在于,“古来对于人民如有命令或禁令,皆公布其命令之一部分,至于制裁犯罪之部分,则不加规定,或严守秘密。即制裁法在古代有作为随意法者,有规定而不公示,而仅训示于裁判官等是也。故当时法律,常系半公开半秘密,所谓正义之神之秤与剑,则常藏诸神殿,不示公众。当此过渡时代,裁判官之行制裁,若有秘密法规时,则据以处断,否则完全由一己之自由裁量处断之。又古来法令之中,有仅警告人民不得犯法,而不明示如何制裁之方法者;”“反之,古代法律,又有仅规定刑罚,而不定其罪;”这样,“罪刑皆各独立,其间无法规上之对当关系,惟由裁判官之自由裁量,使罪刑二者之间,生出关系而已。”更为重要的是,他还概括了中国古代法律进化的三阶段:“在其初期,五刑为绝对观念,而不明示其对当罪;在其中期,则为概括的相对观念,而种别的明示其对当罪;在其终期,则为特殊的相对观念,而个别的明示其对当罪。”穗积陈重先生的另一项贡献是他对永恒之法的期待。这种永恒之法正是所谓“法之所载,则任于法,法之不载,则参于人”的“人法兼用”的状态。穗积陈重先生对这种状态十分赞赏,认为这种制度不仅可以“继续颇久”,甚至能够“永久存续”:“于法规之所无者,得开新判例,法规之不足者,则得任意补充;”“人法兼用者,即为第二次发见之制,于有法规时,则据之。法规所无者,则一任执法者之自由裁断。此人法兼用时代,于进步的社会,继续颇久,于或意义解之,即谓永久存续,亦无不可。”[34]“人法兼用”的状态,正是《荀子·王制》所谓“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也。”亦即我所理解的“混合法”。

   蒙文通先生(1894-1968)是我国现代杰出的历史学家。虽然他对中国古代法律论述不多,但是却十分精练而深刻。他在《古史甄微》中《秦之社会》的《刑制》一节论述道:“《左氏》言:夏作禹刑,商作汤刑,周作九刑。《甫刑》有墨、劓、膑、宫、大辟。《周官》有墨、劓、宫、别、杀。此三代之刑经而法纬,刑可考而法难知也。《左氏文公十八年传》言:周公制作誓命,日:毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在九刑不忘。《荀子》亦曰:害良曰贼,窃货为盗。贼、盗、奸、藏,殆三代之法名也。秦用《法经》,汉以后沿之:一盗法,二贼法,三囚法,四捕法,五杂法,六具法。是法经而刑纬,法可考而刑难知也。此秦与三代之异也。”[35]他用“刑经法纬”、“刑可考而法难知”,以及“法经刑纬”、“法可考而刑难知”,概括了三代之法和秦代之法的本质特征,给我们留出了很大的想象空间。

   (一)三代之法:以刑统例

   夏商周三代之法常以刑为名。如《左传·昭公六年》“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。”其时立法为“单项立法”。所谓“单项立法”是国家单独制定颁布三种内容的法律规范:

   A项:稳定的刑罚制度;B项:半稳定的司法原则;C项:不稳定的禁与令。

   上述三项内容相互独立存在,不合于一典,它们之间不能发生因果逻辑关联。A项指五刑(墨、劓、剕、宫、大辟);B项如《左传·昭公七年》的“有亡荒阅”,《尚书·吕刑》的“刑罚世轻世重”,《左传·昭公元年》的“直钧,幼贱有罪”,《易经》的“不富以其邻”,“无平不陂,无往不复”,“迷逋复归”,《左传·文公六年》的“董逋逃,由质要”等法律原则或法律政策;C项是禁止和提倡某种行为,但不涉及具体后果及责任。如《尚书·费誓》:“无敢寇攘,逾垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑。”至于何为“寇攘”,又处以何种刑罚,是不明示的,有待执政者根据具体情况临时处分。在各诸侯国,被分立的三项内容统称为刑或法。“单项立法”的结果是使判例故事成为最重要的法律规范,从而使法官居于十分优越的主导地位。当时的审判方法是《左传·昭公六年》所谓“议事以制,不以刑辟”。孔颖达疏:“临事制刑,不豫设法”。“议事以制”,议,选择;事,指先例、故事;制,裁断。意谓选择适当的先例、故事以为依据来裁判,不预先制定包括何种行为为违法、犯罪,又当给以何种处分这两项内容的成文法律。当时的法律规范主要由先例、故事组成。先例、故事整理和编纂的方式是在五种刑罚后面分别列出处以该种刑罚的先例。这种方法即《尚书·吕刑》所谓“五刑之属三千。”当时还不太讲究系统的罪名之制,故某一刑罚后面囊括罗列各种曾经处以该刑罚的犯罪之先例、故事。举例如下:

   墨刑:先例甲(贼)、先例乙(盗)、先例丙(欺诈)……

   劓刑:先例甲(贼)、先例乙(盗)、先例丙(欺诈)……

   剕刑:先例甲(贼)、先例乙(盗)、先例丙(欺诈)……

   宫刑:先例甲(贼)、先例乙(盗)、先例丙(欺诈)……

   大辟:先例甲(贼)、先例乙(盗)、先例丙(欺诈)……

   法官审判案件,就从这些文献中去寻找最为合适的先例、故事,作为审判的依据,即《周礼·秋官·司寇》所谓“若司寇断狱弊讼,则以五刑之法诏刑罚,而以辨罪之轻重”;《周礼·地官司徒·遂师》所谓“比叙其事而赏罚”;《礼记·王制》所谓“必察小大之比以成之”。当时法官的标准是《国语·晋语》所谓的“直”和“博”:“直能端辨之,博能上下比之。”只有熟知历史典章故事者,才能正确定罪科刑。春秋时代直接参与审判事务的叔向、子产等,都是“习于春秋”、“熟知训典”的知名政治家。

   (二)战国之法:以法统令

   战国是社会大变革的时代,又是变法的时代。法是国家制度的代名词。法家作为新兴天地所有者的政治团体,把他们的“法”说成是“公”的体观。当时的“法”是作为传统宗法社会和贵族政体的“礼”的对立物而出现的。所谓“变法”是改革国家政治制度和确立新的社会关系。以往被大量判例所维系的政治结构和社会关系已经过时,必须把它们赶下历史舞台。“法”正是政治斗争的工具,是变法的产物。变法以除旧更新为特征,以不断颁布新法令为方式。法令积累到一定程度就显得难于把握了。为了让官僚群体全面掌握法令,最好的方法就是分类编篡。对法令进行分类这种做法,春秋末期即已开始了。郑国子产之“刑书”盖有三篇之格局;晋国赵鞅之“刑鼎”著赵盾“夷蒐之法”,盖有四篇之格局。[36]子产的“刑书”可能包含了诸项合一的色彩,具有反传统精神。因此叔向从政治角度出发批评之;邓析则以“以非为是,以是为非”,“数难子产之治”,[37]从司法角度批评之。从鲁昭公二十九年(公元前513年)晋国“铸刑鼎”至李悝(约公元前455-395年)“撰次诸国法,著法经,”大约过了一个世纪。李悝在总结各诸侯国立法司法经验的基础上编纂了《法经》。《法经》有六篇:盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。在各篇之下应编集该类法令。法是纲,令是目,纲举目张。《法经》的可贵之处是出现了实体法与程序法的内在区分。由于史料缺乏,对当时法令编纂的具体情况已无法详知。我主观推测,当时的令恐怕有两种情况:一种是宣布应当做什么或不应做什么,但不规定其法律责任;另一种是同时宣布其法律责任。这些法令被加以分类,从三篇、四篇到六篇,于是出现《法经》。当时,在没有公布法律或者法条过于笼统宽泛之际,也许允许法官适度自由裁量。而到了秦律严格限制法官自由裁量的时候,那时的法律已制定得十分详尽了。今读秦简,法条规定之具体精确,司法解释之明白细致,毫不逊色于当今。因此,可以想象,当年秦朝的法官援引法条判案有如作加减法一般简洁而准确。

   (三)秦国之法:以律统刑

   从李悝《法经》到云梦《秦律》,大约过去了两个世纪。这正是封建社会由诸侯称雄向统一王朝转变的时期,也是成文法从确立到成熟的过渡时期。纵观睡虎地秦墓竹简,可知秦律比同时代其他诸侯国之法,已有了很大的进步。秦人文化水平不太高,官僚群体的文化水平也有限。况且,秦人不断扩张自己的领土,不断扩大自己的军队和官僚队伍。为了实现国家政权对秦人,并通过官僚机器对扩展的新领土上之人民进行有效统治,除了武力之外,法律是最为有效的手段。秦人是一手执着刀戈,一手执着法律横行天下的。

   为了充分发挥法律的规范作用,最有效的办法是把法律制定得越具体、细致、精确越好。这样一来,秦律便完成了诸项合一,即把A何种行为是违法、犯罪;B应当承担何种刑罚或责任;C法律原则或政策,这三项内容合为一处。这种法律是公开颁布的,又被广为宣传,就做到了使法律“明白易知”,“妇孺皆知”。这种法律便成了确切意义上的成文法或制定法。

   这种诸项合一的法令或行为规范,早在远古时代的战争誓命中就已初见端霓了。《尚书·甘誓》:“左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖;弗用命,戳于社。予则孥戳汝。”该誓词立足于罚,将“不恭”的三种表现及其责任,说得十分具体。《左传·哀公二年》载晋赵鞅“铁之誓”:“克敌者,上大夫受县,下大夫受郡,士田十万,庶人工商遂,人臣隶圉免。”该誓词立足于赏,将不同身份之赏格开列得明明白白。誓是在广众之中面对神灵发出的,其语言通俗易懂,使人人耳而难忘,便于大众传播。

   战国时的学者们,曾经对这种诸项合一的新式法令进行概括。如《墨子·非命》:“发宪出令,设为赏罚,以劝善沮暴”;《管子·立政》:“凡将举事,令必先出,日:事将为,其赏罚之数,必先明之。立誓者谨守令以行赏罚,计事致令,复赏罚之所加。有不合于令之所谓者,虽有功利,则谓之专制,罪死不赦。”这种严格“缘法而治”的办法,极大地提高了法律的权威。

   在秦国的法律规范体系中,主要有法、律、令、事四种表现形式。正如《睡虎地秦墓竹简·语书》所谓“凡良吏明法律令事,无不能也”,[38]可证。“法”是战国变法革新运动中既新起同时又被虚拟化的一个字眼,盖泛指国家制度,或特指《法经》之六法;“令”是临时发布的命令,具有不稳定性。如《语书》谓:“法律未足,民多诈巧,故后有间令下者。”可见,令是法律的补充。“事”指“廷行事”,是审判中形成的具有特殊意义的先例、故事,是经过严格程序被确认的规范,也是制定法的补充。尽管我们还没有发现援引“廷行事”来判案的实例,而且我们也推测当时不大可能允许法官这样做,但是,法官在适用法律时曾经讨论过“廷行事”,说明它起码具有参考价值。“律”是正式的,比较稳定的,占绝大比重的,也是最重要的法律规范形式。以“某某律”为形式的如《田律》《效律》《军爵律》者,是其所调整的某一社会领域的法律条文的集约化,因此多少带有后世单项法规的色彩。“某某律”有的是诸项合一的规定,故言“如律”、“以律”、“以律论之”;有的则不包含刑罚或处分,但大都明示“以某律论之”,“比某律论之”,“以某律责之”。从而依然保持了诸项合一的特征和效力。

秦国统治集团在两个方向上做得十分出色:一是详定律文。秦律文字精细,一望便知。这一特点,在《睡虎地秦墓竹简》中随处可见。如:“其以牛田,牛减絜(腰围),笞主者寸十”;再如:“城旦春毁折瓦器、铁器、木器,为大车折鞣,辄笞之。值一钱,笞十。值廿钱以上,熟笞之,出其器。弗辄笞,吏主者负其半”;又如:“五人盗,脏一钱以上,斩左止,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2011年第2期
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