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武树臣:秦“改法为律”原因考

更新时间:2015-06-28 09:07:07
作者: 武树臣 (进入专栏)  

   《史记·田敬仲完世家》载,齐威王(?-前320年,公元前356-320年在位)时,邹忌答淳于髡曰:“请谨修法律而督奸吏。”是“法律”一词出现的最早记录。秦武王二年(公元前309年)“修为田律”,是秦律存在的最早记载。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》抄录《魏户律》律文:“假门逆旅,赘婿后父,勿令为户”;《魏奔命律》律文:“假门逆旅,赘婿后父……今遣从军,将军勿恤视”。两律文颁行于魏安厘王二十五年(公元前252年)。[17]《韩非子·饰邪》谓:“舍法律而言先王明君之功,”“当赵之方明国律,从大军之时,人众兵强,辟地齐、燕;即国律慢,用者弱,而国日削矣。”可见,此间,律的形式和与律相联系的“法律”这一词汇已经扩展至秦国之外。秦的“改法为律”活动作为一种文化运动成果已经扩散到各诸侯国的社会生活领域。

   今天我们有幸看到的《睡虎地秦墓竹简》的内容十分广阔,涉及秦律律名如《田律》、《仓律》、《金布律》、《效律》等近三十种,向我们展现了两千多年前即战国晚期至秦统一时期秦律的总体风貌。据学者研究,《睡虎地秦墓竹简》所载某些律文,与《韩非子》、《史记·商君列传》、《战国策·秦策》、《商君书》的有关内容之间,存在着基本内容和精神实质上的一致性。包括“什伍连坐”、奴隶制残余、军功赐爵、禁止私斗、赏告奸、禁擅徙、废逆旅、统一度量衡,等等。[18]还有学者提出:“秦汉律的基本框架、原则和内容为商鞅所确立。”[19]也许正因如此,商鞅因为曾经充当了秦律的最初缔造者而被时人广为称颂。《战国策·秦策》谓:“今秦妇人婴儿皆言商君之法;”《韩非子·定法》曰:“商君十饰其法,”“及孝公、商君死,惠王即位,秦法未败也;”《五蠹》云:“今境内之民皆言治,藏商、管之法者家有之。”“商君之法”和“禹刑”、“汤刑”、“周文王之法”、“子产刑书”、“宣子之刑”等一样,都是古人对当时重要立法活动的客观记录和凝练表述。在古人心目中,早已将商鞅的名字与秦国之律紧紧联系在一起了。

二、秦“改法为律”的一般原因

   关于秦国“改法为律”的原因,古代学者曾有论述。明代邱浚(1420-1495)在《大学衍义补·慎刑宪·定律令之制》中说到“改法为律”的原因:“李悝所著者,谓之法经,未以律名也……律之言昉(始)于虞书,盖度量衡受法于律,积黍以盈,无锱铢爽。凡度之长短,衡之轻重,量之多寡,莫不以此取正。律以著法,所以裁判群情,断定诸罪,亦犹六律正度量衡也。故制刑之书以律名焉。”近代思想大家梁启超指出:“盖吾国科学发达最古者莫如乐律。……书言同律度量衡,而度量衡又皆出于律。……夫度量衡自为一切形质量之标准,而律又为度量衡之标准。然则律也者,可谓一切事物之总标准也。……然则律也者,平均正确,固定不动,而可以为一切事物之标准者也。……其后展转假借,凡平均正确可为事物标准者,皆得锡以律名。《易》曰:师出以律,孔疏云,律法也。是法律通名之始也。自汉以还,而法遂以律名。”[20]老一辈法律史学者陈顾远先生在《中国法制史概要》中指出了商鞅“改法为律”的三个原因:(1)借用音律之律,以示罪之轻重;(2)借用竹器之名,以竹书于简上之刑法;(3)移军法之律作刑典之称。又说:“商鞅为避免法刑用语之混杂,遂以军法之律,移刑典之称。”[21]祝总斌先生在《关于我国古代的改法为律问题》一文中总结出“改法为律”的三个原因:一是战国时期音乐的社会地位逐渐被强调,突出了“律”的地位;二是战果时期度量衡的统一,促进了“律”的规范意义;三是“律”与“率”同义,从而促成“律”字逐渐具有法律的含义。这种着眼于社会文化的宏观视野和研究方法,读罢使人有耳目一新的感受。[22]武树臣等著的《中国传统法律文化》指出:“律本钟鼎之声调,军队以金鼓之声及节奏指挥战斗。击鼓进军,鸣金收兵。故《易·师》曰:师出以律。律成了军令、军法的代名词。违律者必遭严惩。晋、秦居戎狄之邦,习游牧,善征讨,尚军法。故秦、赵、魏以律名其法,其所由来者上矣!”[23]吴建璠先生在《唐律研究中的几个问题》一文中说:“改法为律的意义何在?……律本来是音乐的术语,是调整音量的标准。后来把律用到军事上,有军律的意思。……改法为律,就正式借用军事上的律以强调法律的重要性和权威性,强调它的必须遵守;”[24]在《商鞅改法为律考》一文中又说:“商鞅看中了军队中习用的律字,……借用军律的极大权威性来强化成文法的地位与作用,使之成为人人必须遵守的准则,以利于贯彻执行他提出的变法措施,这就是商鞅改法为律用意之所在。”[25]

   战国时代是社会大变革、大动荡、大改组的时代。诸侯国之间的兼并战争,诸侯国内部变法图强的政治运作,构成了战国社会生活的主旋律。战争使政治权力日益集中于君主手中,使军事艺术和军法、军令发达起来了。而军事组织的强化则促进了社会组织由血缘联系向地缘联系的过渡,使按照地域来划分居民成为可能。军法、军令实施的直接后果是赏赐和刑罚。有功者获得良田美宅官职爵位,有过者不齿于人。从而慢慢地进行着社会权力财富的再分配。而大批有功的军官不断充实到地方官僚队伍中来,则悄悄地促使着社会管理模式的改变。政治变革的主要目的之一,就是扩充国力以赢得战争。为了赢得战争,必须有效动员和支配全社会的人力物力财力,这就使国家法律得到空前发展。在上述活动中,表现最为突出的就是秦国。秦国从一个被“夷狄遇之”的偏远小国,一跃而成拥有“虎狼之师”的强国,在很大程度上得益于商鞅以论功行赏为内容的“军功率”,和各种以“奖耕战,富国强兵”为宗旨的立法,从而赢得对外扩张的兼并战争。对有功于耕战者的赏赐,对有害于耕战者的惩罚,以及对其连带者(卒伍、职官、乡里、亲属)的处分等,都促成着更为广泛、更为精确的行为规范的诞生,这就是秦律。

   秦国崇尚“律”,与其祖皋陶有关。《史记·秦本纪》:“秦之先,帝颛顼之苗裔孙曰女修。女修织,玄鸟陨卵,女修吞之,生子大业(即皋陶)。大业娶少典之子,日女华,女华生大费。……大费拜受,佐舜调顺鸟兽,鸟兽多驯服,是为伯益,舜赐姓赢氏。”秦赢姓,以皋陶为先祖。“到皋陶的儿子伯益、仲甄时,才为了区别族系,分成赢、偃两姓。但直到一千四百多年后的春秋时期,赢、偃仍认为同姓同族。如楚灭偃姓舒、蓼诸国,而赢姓的秦孝公为之挂孝。”[26]皋陶是尧舜时代的刑官。《竹书纪年》:“咎陶作刑;”《风俗通义》:“咎陶谟虞,始造律;”《急就篇》:“皋陶造狱法律存;”《后汉书·张敏传》:“皋陶造法律”;《路史·后纪·少昊》:“立犴狱,造科律,……是皋陶”。

   皋陶造的“律”是军律。这些古老的传说终于被凝结在最初的文字里。律字甲骨文写作肀。由|和又组成,表示以手持|.|即鼓槌。以手执鼓槌,表示击鼓,击鼓者,或鼓音。[27]祭祀和战争是古代社会的两件大事。指挥军队打仗和互相传递信息靠的是战鼓之音。最古老的战鼓名叫“皋陶”,与造律的皋陶同出一源,并非偶然。古代战鼓或许像编钟一样是一组或一套的。鼓的规格不同,发出的声调也不同。《周礼·冬官·考工记》:“鼓大而短,则其声急而短闻,鼓小而长,则其声舒而远闻。”《周礼·春官·大师》:“大师执同律以听军声而诏吉凶。”“同律”即指事先约定的鼓点儿,即鼓音的高低和频率。鼓点儿就是指挥军队的号令,也是部队之间传递信息的手段。《易·师》有“师出以律”,甲骨文有“师惟律用”。[28]这些都说明,在商代“律”已经成为军令、军纪的专用名称了。这一传统被延续下来。尽管也存在着律同时大量用作音律的情况,但是,在初起时代,军律之律恰恰与钟鼓之音的音律如出一辙,故音律之律与军律之律的使用得以并行不悖。皋陶不仅造律,而且还是最早执行军律的军事法官。《诗经·鲁颂·伴水》:“矫矫虎臣,在伴献馘。淑问如皋陶,在泮献囚。”献,即讞,审讯;馘,杀敌取其左耳以为评定战功之凭证。此诗反映了战争之后论功行赏的情景。皋陶出生在曲阜,属于鲁地,鲁人歌颂皋陶是十分自然的事情。军律有了赏罚作后盾,便具有极大权威,任何人不得违犯,否则将处以严刑。正如《尚书·甘誓》所言:“用命,赏于祖;弗用命,戮于社。”甲骨文有[心廌]、[井廌]、[廌土],可能是对“赏于祖”“戮于社”的真实记录。[29]既然皋陶是秦人的先祖,皋陶又是战鼓和“律”的创制者,那么秦人尚律则是顺理成章的事情。

   从民族传统来说,秦国“改法为律”还与秦人的游牧习俗有关。秦为后起之诸侯国。《史记·秦本纪》:秦“辟在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷狄遇之”。秦本为夏族的一支。《国语·鲁语上》:“夏后氏禘黄帝而祖颛顼”。《秦本纪》载:“秦之先,帝颛项之苗裔,……与禹平水土。”“秦之先为赢姓。其后分封,以国为姓。”周幽王时,犬戎、申戎南下寇周,秦人赞周“将兵救周,战甚力,有功。”平王东迁,秦护之。“平王封襄公为诸侯,赐之岐以西之地。曰:戎无道,侵我岐、丰之地,秦能攻逐戎,即有其地。与誓,封爵之,襄公于是始国。”至秦缪公时,“伐戎王,益国十二,开地千里,逐霸西戎。”

   秦人始为游牧部落,又以战争立国,故素有尚武之风。《诗经·秦风·无衣》:“王于兴师,修我戈矛,与子同仇。”司马迁《史记·货殖列传》说:西北地区,“地边胡,数被寇。人民矜懻忮,好气,任侠为奸,不事农商。”班固《汉书·赵充国辛庆庆忌传》云:“山西天水、陇西、安定,北地处势迫近羌胡,民俗修习战备,高上勇力鞍马骑射。故秦诗日:王于兴师,修我甲兵,与子皆行。其风声气俗自古而然。今之歌谣慷慨,风流犹存耳。”因此,秦人崇尚军律军法,是十分自然的事。

   秦人习惯于用“律”,与秦军队中原本熟悉军律的司法官吏,转业到地方后仍执掌司法工作这一社会现象是有联系的。近代思想大家章炳麟在《文录·古官制发源于法吏说》一文中指出:“法吏未置以前,已先有战争矣。军容国容,既不理,则以将校分部其民,其遗迹存于周世者,传曰官之师旅,……及军事既解,将校各归其部,法吏独不废,名曰士师,征之《春秋》,凡言尉者,皆军官也,及秦而国家司法之吏,亦曰廷尉,比因军尉而移之国中者也”。[30]此言何其中肯!

   秦国强大之后,自然要向诸国宣扬自己的软实力。这个软实力就包括上层建筑诸领域。如同秦相吕不韦以秦文化落后“羞不如”而集宾客撰《吕氏春秋》一样,[31]秦国同样标榜自己的“律”来与诸国之“法”相区别,以标新立异。

   秦国崇尚自己的“律”,正是适应当时的国内政治和“国际”形势需要。一方面,秦国以秦律打击守旧贵族势力,巩固和加强君主权力,维持官僚机器正常运转;另一方面,以秦“律”为手段,“奖耕战”、“富国强兵”,以期获取兼并战争的胜利。同时,随着秦国军队的不断壮大,官僚队伍的不断扩充,特别是新的领土和臣民的迅速增加,为了保证统治集团的意志在更广阔的地域内统一实施,包括度量衡和文字的统一,唯一有效的手段就是法律。秦律就成了统一吏民言论行为的最高标准。拜占庭帝国皇帝优士丁尼敕编《法学阶梯》前言说:“帝国之君不单应当佩戴武器,还要佩戴法律。”[32]这一高论也适合中国的秦始皇。

三、秦“改法为律”的特殊原因

以上是秦国“改法为律”的一般原因,但非本质原因。至于本质原因,我试图从“法律样式”的角度论述之。所谓法律样式(即法体),是指立法、司法活动的宏观工作方式,如“判例法”,“成文法”和两者相结合的“混合法”。法律样式集中反映在法律文件编纂方式上面。先秦时代的法律样式主要经历了西周春秋的“判例法”[33]和战国、秦朝的“成文法”两个阶段。而在两者之间又有一个过渡形态。过渡时期法律样式的主要特征是:第一,先例、故事作为主要法律渊源不断地被边缘化,这是因为先例、故事所维系的社会关系和社会管理的政权形式等多种因素已时过境迁;第二,各诸侯国临时发布的法令在量的积累的同时还出现了粗略的分类。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2011年第2期
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