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武树臣:中国古代法律样式的理论诠释

更新时间:2015-06-28 08:58:25
作者: 武树臣 (进入专栏)  
荀法也。”

   1.荀子的“人治”和“法类并行”

   荀子生活的战国时代,正是“成文法”日趋定型并充分发展的鼎盛时期。他发现了“成文法”的某些弊端,比如排斥法官的主观能动作用,成文法典的内容不可能包揽无余,又不可能随时应变,等等。于是,荀子试图改变现状,用一种新的科学的法律样式来取代它。荀子把植根于贵族政体的“人治”思想吸收过来并加以改造,使之附着在“成文法”样式上面,并提出了“有法者以法行,无法者以类举”[②h]的“法类并行”的主张。这些思想在当时并未引起统治阶级的重视,但事实上,整个封建社会的法律实践活动正是沿着荀子揭示的方向和模式进行的。

   荀子有一句名言:“礼者,法之大分,类之纲纪也。”[③h]礼,即宗法道德伦理观念;法,指成文法典;分,本、基础;类,指判例故事和判例故事所体现的法律原则,有时也指统治阶级的法律意识、法律政策;纲纪:指导原则。全句大意是:宗法道德观念是制定成文法典和创造判例的指导原则。这正是对孔子兴礼乐、中刑罚(“礼乐不兴则刑罚不中”[④h])思想的全面阐述。在“成文法”时代,统治阶级已经开始注意用法律来维护宗法家族制度,如秦律“非公室告”[①i]即是证明。荀子提出的这一命题是对上述做法的高度总结和概括。在后来的封建社会,引经决狱、引经注律、纳礼入律,都不过是荀子提出的这一命题的社会化。

   荀子还提出“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也”[②i]的司法审判原理。大意是:在审判中,有现成的法律条文可援引的,就按法律条文定罪科刑,没有法律条文就援引以往的判例,没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑,创制判例。在“成文法”时代,审判活动要严格依法办事,不允许法官主观裁断。但是,法律条文再详备也不可能包揽无余、应有尽有。在法无明文的情况下,也曾有人依照法律政策创制过少量的判例,《秦律》中有少量的“廷行事”就是证明。荀子正是对“成文法”时代以成文法典为主、以少量判例为辅的审判方式进行了总结,才概括出了“有法者以法行,无法者以类举”的司法原理。

   荀子说:“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。”[③i]“法义”是法律的原理、立法的宗旨或法律意识:“法数”是法律条文或判例的具体内容。原文大意是:作为一个法官,如果不懂法律的原理和立法的宗旨,只知道法律条文或判例的具体内容,那么,他掌握的法条和判例再多,遇到具体案件也免不了束手无策、乱了章法。这一命题强调法律意识的重要性,等于是在强调法官主观能动性的价值。荀子所要求的法官是具有明确的法律意识从而善于随机应变的法律专家,而不是“成文法”时代的那些只知道“法条之所谓”的执法工匠。

   荀子说:“法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。”[④i]大意是:法律不会自行产生,判例也不会自行适用,有了好的法官来掌握,就会融会贯通,没有好的法官来掌握,就形同虚设,不能发挥作用。

   荀子在这里所说的“人”,不同于“为政在人”、“其人存则其政举,其人亡则其政息”[⑤i]的“人”,后者泛指统治者特别是最高统治者,而前者仅指法律领域内的专门工作者。他认为,在司法活动里,“人”、“法”、“类”三者当中“人”的作用是第一性的,关键性的,法律条文再详备也不可能囊括各种复杂情况,因此在审判中要靠法官根据具体情况机动灵活地独立思考,融会贯通:“法而不议,则法之所不致者必废,职而不通,则职之所不及者必坠。故法而议,职而通,无隐谋,无遗善,而百事无过,非君子莫能。”[⑥i]法官不仅应当明晓法律条文,更要掌握法律条文所依据的法律意识:“人无法则伥伥然,有法而无志(识、知)其义则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然”[①j].法律意识是相对稳定的因素,“类不悖,虽久同理”,故法官要“以圣王之制为法,法其法以求其统类”[②j].掌握了法律意识就可以“卒然起一方则举统类而应之”[③j],“以类度类”[④j],“以类行杂,以一行万”[⑤j],“推类接誉,以待无方”[⑥j].

   荀子提出“有治人,无治法”,意即有尽善尽美的“人”,而没有尽善尽美的“法”。这包含三层意思。其一,法是人制定的。“君子者,法之原也”,有了好的“人”才能制定出好的“法”。其二,“法”是靠“人”来执行的,有了好的“法”而没有好的“人”也是枉然。“羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。”[⑦j]其三,法律既不能包揽无遗,又不能随机应变,全靠“人”来掌握。有了好的“人”,“法虽省,足以遍矣”;没有好的“人”,“法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。”其结论是:“有良法而乱者,有之矣,有君子而乱者,自古及今,未尝闻也。”[⑧j]

   荀子在“成文法”时代竭力强调发挥法官的主观能动性,是有针对性的。他所针对的就是片面单一的“成文法”。在他看来,治理国家光靠法律-哪怕是良好详备的法律-是远远不够的,还应当以统治阶级的法律意识为核心,充分重视判例的价值。荀子的目的与其说是要把博闻强记、长于操作的执法工匠变成深明法理、得心应手的法律大家,毋宁说是为了建立一种新的法律活动方式。他绘制了一幅蓝图,这就是“有法者以法行,无法者以类举”[⑨j]的“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。

   2.“议事以制”:封建法律家的反思与设计

   “议事以制”、“重人”是“判例法”时代的产物,“重法”是“成文法”时代的产物。它们在“判例法”与“成文法”相结合的“混合法”时代仍然顽强地表现着自己,但已改变了原先的面目。

   据《晋书·刑法志》载,晋惠帝时“议事以制”已蔚成风气。上自皇帝,下至法吏,无不行之。皇帝亲自决狱,“事求曲当”;法吏“牵文就意,以赴主之所许”。这种做法引发了许多问题,史谓“政出群下,每有疑狱,各立私情,刑法不定,狱讼繁滋”。于是,一代法律家对此进行了思考。

   尚书裴wěi@②上疏道:“刑书之文有限,而舛违之故无方,故有临时议处之制,诚不能皆得循常也”;但是,“临时议处”应符合法定程度,“按行奏劾,应有定准”。三公尚书刘颂又上疏谓:“天下至大,事务众杂,时有不得悉循文如令”,故“议事以制”有其合理性,但也必须符合这些条件:(1)“议事以制”要以“名例”为依据,“法律断罪皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论”;(2)司法官吏在审判中可以发表不同意见,但不得自行“议事以制”:“主者守文,死生以之,不敢错思于成制之外以差轻重”,“守法之官唯当奉用律令,至于法律之内所见不同,乃得为异议也”;(3)大臣、皇帝独揽“议事以制”之权:“事无正名,名例不及,大臣论当,以释不滞”,“君臣之分,各有所司,法欲必奉,故令主者守文,理有穷塞,故大臣释滞,事有时宜,故人主权断。”熊远亦上疏云:“法盖粗术,非妙道也,矫割物情,以成法耳。若每随物情,辄改法制,此为以情坏法”,“诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,以亏旧典”,“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事,不得任情以破成法”,“开塞随宜,权道制物,此是人君之所得行,非臣子所宜专用。”[①k]

   上述议论可综合为以下几点:(1)在司法审判中,有成文法则适用成文法,“设法未尽当,则宜改之”,法吏应严格依法办事:“法轨既定则行之,行之信如四时,执之坚如金石”,“守法之官唯当奉用律令”,“不得援求诸外论随时之宜,以明法官守局之分”;(2)法官“得为异议”,发表己见,但不得漫无边际、无所据依,要合于“经传”之义,遵循“前比故事”,然后整理成文牍上报朝廷,不得擅自“以情坏法”;(3)“观人设教,在上之举”,大臣及皇帝才有“议事以制”之权。于是法律家们设计了一套万无一失的司法方案:法官严格依法断案,遇疑难案件则附法律令、经传之义、前比故事上报朝廷;大臣集体讨论,提出方案,上报皇帝,皇帝御笔决断。

   经过长期的法律实践,封建法律家认识到如下的事实:(1)成文法是有缺欠的,它不可能包罗各种复杂情况,又不能随机应变;(2)“议事以制”的基本精神是永存的,无此则不能弥补成文法的缺欠;(3)“议事以制”等于在司法中自行立法,但在中央集权的君主专制政体下,只有君主才享有最高立法权,法官只有司法权,“议事以制”的做法蕴含着立法权与司法权在形式上的矛盾,即君主与臣下在等级名分上的悖理,“政出群下”的局面与君主执掌最高立法、司法权的集权政体是不能并存的,因此必须把“议事以制”的永存性与君主集权的独断性统一起来;(4)君主的独尊地位使他高高凌驾于法律与众臣之上,他可以根据具体情况作出“非常之断”,这一特权惟人主专之,非奉职之臣所得拟议,“此是人君之所得行,非臣子所宜专用”。

   可见,在“混合法”时代,原先“判例法”时代“议事以制”的审判方法,已经被中央集权政体扭曲了形象,使普遍的全面的“议事以制”变成片面的独揽的“议事以制”。法官的主观能动性被限制在最小的范围内,而君主的司法权则被大大扩张了。

   3.“人法并行”:人法之辨的归宿

   在法律实践活动中,“人”与“法”是两个最基本的不可或缺的因素,两者相辅相成互为补充。但是,在春秋战国的特殊历史时期,在“成文法”取代“判例法”、集权政体取代贵族政体、“法治”取代“礼治”的特定背景之下,却演成了“重人”与“重法”两种观点的对立。持“重人”观点者认为,在法律实践活动中,作为统治阶级成员的“人”的作用是第一性的,“法”的作用是第二性的,有了好的“人”就能治理好天下;持“重法”观点者认为,在法律实践活动中,作为统治阶级整体意志的“法”的作用是第一性的,“人”的作用是第二性的,有了完备的“法”,即使“人”不太“贤”也能够治民理国。

   进入“混合法”时代以后,人法之争日渐缓和,只是随着“成文法”与“判例法”的消长时有侧重而已。唐代以后,法制完备,统治阶级已积累了近千年的实践经验,在法律思想上逐渐形成了“人法并重”的观点,其表现形式是兼重“法”的威严性与“人”的灵活性。

宋代欧阳修说:“已有正法则依法,无正法则原情”[①l];王安石谓:“盖夫天下至大器也儸非大明法度不足以维持,非众建贤才不足以保守”[②l]:“在位非其人而悖法以为治,自古及今未有能治者也”[③l]:“有司议罪,惟当守法,情理轻重,则敕许奏裁;若有司辄得舍法以论罪,则法乱于下,人无所措手足矣”[④l];苏轼云:“任人而不任法,则法简而人重;任法而不任人,则法繁而人轻,其弊也人得苟免而贤不肖均”[⑤l]:“任法而不任人,则法有不通,无以尽万变之情;任人而不任法,人各有意,无以定一成之论”[⑥l]:“人胜法则法为虚器,法胜人则人为备位,人与法并行而相胜,则天下安”[⑦l];朱熹指出:“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人”[⑧l]:“古之立法,只是大纲,下之人得自为,后世法皆详密,下之人只是守法,法之所在,上之人亦进退下之人不得”[⑨l]:“法至于尽公(详备)而不私(无余地)便不是好法,要可私而公,方始好”[①m];明代丘浚强调:“法者存其大纲,而其出入变化固将付之于人”[②m]:“守一定之法,任通变之人”[③m]:“守法而又能于法外推情案理”[④m]:“事有律不载而具于令者,据其文而援以为证;有不得尽如法者,则引法与例取裁于上”[⑤m];清初王夫之认为:“治之敝也,任法而不任人;夫法者,岂天子一人能持之以遍察臣士乎?势且乃委之人而使之操法”:“任人而废法,则下以合离为毁誉,上以好恶为取舍,废职业、徇虚名、逞私意,皆其弊也”兓“法无有不得者也,亦无有不失者也”:“天下有定理而无定法;定理者,知人而已矣,安民而已矣,进贤远奸而已矣;无定法者,一兴一废一繁一简之间,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国社会科学》1997年01期
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