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武树臣:中国古代法律样式的理论诠释

更新时间:2015-06-28 08:58:25
作者: 武树臣 (进入专栏)  
是“判例法”理论得以确立的重要条件之一。“判例法”的运作过程,实际上就是法官将占统治地位的法律意识施用于具体案件的审理之中,进而作出具有法律意义的判断。因此,社会上是否存在着人们普遍公认的法律意识,是至关重要的。在西周、春秋,这种法律意识就是“礼”。“礼”作为一种占统治地位的思想观念,支配着人们的思想与行为,成为衡量人们的言论行动之是非曲直的唯一标准,于是也就成为法律的直接来源。“礼”的一系列原则,如“父子无狱”、“子女无私财”、“兄弟之怨,不征于他”、“父子相隐”、“父死,子不复仇,非子也”等等,都是法官审判案件的法律依据。“礼”还深深地植根于人们的风俗习惯之中。英国前首相温斯顿·丘吉尔在谈到英国的法律运作状况时说过,英国人的自由并不依靠国家颁布的法律,而是依靠长期逐渐形成的习惯;法律早就存在于国内的习惯之中,关键是需要通过潜心研究去发现它,把见诸史集的判例加以比较,并在法庭上把它应用于具体争端[①d].这与我国西周、春秋时的情况有某些相似之处。

   第三,一批训练有素的法官的存在,是“判例法”理论得以确立的又一个先决条件。“判例法”的运作要求法官具有较高的业务素质,这包括对风俗习惯及以往判例的深刻理解,对具体案件性质的敏锐判断,对国家政策的准确掌握,以及对判辞制作的特别精通等等。西周、春秋时,由于法官都是世袭的,法官的子弟年轻时便有条件系统地学习和了解“判例法”的有关实践知识,熟悉以往的判例故事,这种“士之子恒为士”的制度是培养法官的上佳途径。

   第四,“成文法”的缺少也是“判例法”理论得以确立的条件之一。道理很清楚,“成文法”与“判例法”在运作方式上是截然相反的。如果“成文法”因素不断成长扩大,那必然会危及“判例法”的存在。事实上,在西周、春秋,“判例法”的存在正是以抑制“成文法”为保障的,子产“铸刑书”、赵鞅“铸刑鼎”和邓析“作竹刑”均招致了守旧贵族的一致反对。

   (二)成文法型法律样式的理论

   战国秦代,是新兴地主阶级通过各诸侯国的变法运动登上政治舞台,进而通过兼并战争实现中国统一的时代。此时,新兴地主阶级的政治代表法家提出了“以法治国”的“法治”理论。这种理论表现在立法司法领域就是“两权分立”[②d]和“缘法而治”的学说。这些思想和主张是中央集权君主专制政体的反映,也是当时的“成文法”法律样式的理论基础。

   作为“成文法”法律样式理论支柱的是“两权分立”学说,并由此演化出“君权独尚”、“君权独制”和“事断于法”、“缘法而治”的观点。

   1.“生法者君也,守法者臣也”

   《管子·任法》说:“有生法,有守法,有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离,即“两权分立”的基本原则。

   “两权分立”首先是一个政治口号,它指的是君权与臣权的分离。这一学说是批判旧的贵族政体的武器,也是确立中央集权的君主专制政体的理论依据。其基本内容是,把各级贵族在其各自领地的各种相对独立的权力,都收缴上来集中在国君一人手里,同时把他们变成被君主雇佣、受君主指使、对君主负责的官僚。如果说,在西周春秋时代,国君与各级贵族之间的联系是靠着无形而脆弱的血缘纽带维持着的话,那么,在战国和秦代,君主与臣下之间便撕掉了温情脉脉的血缘薄纱,完全靠着冷冰冰的交换(“君臣相市”)或权利义务来维持着联系。在这种关系中,处处表现着“君尊臣卑”的等级差异精神和赏罚的功利色彩。其次,“两权分立”又是一个法律原则,它指的是君主的立法权与臣下的司法权相分离。它要求君主独揽立法权,使经过君主御批而产生的成文法律和君主随时发布的法令都具有绝对权威;它要求臣下无条件地服从法律法令并依据法律法令审判案件;它还要求君主“无为”,即不必参与司法事务,更宣布法官不得以任何形式染指立法事务。

   2.“势在上则臣制于君,势在下则君制于臣”

   法家特别重视“势”即国家政权的作用。他们把“势”看作推行法治的前提,看作区分君权与臣权的重大标志。在法家看来,“势”是决定君主成为真正君主的必要条件。它像一枚重要的砝码,把它放在君主一边君主就是真正的君主,放在臣子一边臣子便上升为君主。正如《管子·法法》所言:“势在上则臣制于君,势在下则君制于臣”:“君之所以为君者,势也”:“君主之所操者六:生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之。此六柄者主之所操也。主之所处者四:一曰文、二曰武、三曰威、四曰德。此四者主之所处也。借人以其所操,命曰夺柄;借人以其所处,命曰失位。夺柄失位而求令之行,不可得也。”又如《韩非子·难势》:“贤人而屈于不肖者,则权轻位卑也;不肖而能服贤者,则权重位尊也。”韩非是个专制主义的积极鼓吹者,他强调君主必须“擅权”。他说:“势重者,人主之渊也”[①e]:“势重者,人主之爪牙也”[②e]:“主所以尊者,权也”[③e].君主绝对不可以和臣下“共权”,因为“权势”在君则制臣,在臣则胜君“[④e].

   3.“明君不尚贤”,“任法不任智”

   法家认为,治理国家全靠法治,而不靠臣下的贤能智慧。他们说:“君之智未必最贤于众。”[⑤e]如果“尚贤”,就会抬高臣子的地位,降低君主的权威。只要把法律制定得详尽完备,让臣下严格按法律办事,那么不管臣下贤智与否,都可以治理好国家。在国家法律面前,臣子的贤智不是好事反倒是坏事。因此,法家反对民间教育和思想传播活动,认为那样一来,人们便会运用自己的知识和见解对国家法律横加议论批评,直接损害国家法律的权威。法家禁止“议法”,主张“作议者尽诛”[⑥e],禁绝“私学”,其目的就在于此。

   4.“君设其本,臣操其末”

   法家认为,君主的职能是立法和役使臣下,而臣下的职能是“守法”和施行君主的指令。司法活动和行政事务是臣子做的事,君主不要亲自去做,所谓“君设其本,臣操其末”是也[①f].因为如果君主事必躬亲,臣下就不敢争着去做,不肯出力;如果君主把事情搞错了,臣下反而会看笑话,那就损害了君主的权威。总之,君主亲自参与司法和行政是有百害无一利的事情,故“君臣之道,臣事事而君无事”[②f].

   5.“动无非法”,“以死守法”

   法家认为,法官的职责是“守法”,即司法。因此,在司法过程中,法官要严格依法办事,不得夹杂个人的判断:“不淫意于法之外,不为惠于法之内也,动无非法”[③f].绝不允许稍微变更法令,曲解法条的原意:“亏令者死,益令者死,不行令者死,留令者死,不从令者死。五者死而无赦,惟令是视”[④f].《睡虎地秦墓竹简·语书》也指出,“喜争书”(用自己的观点来解释法条)是“恶吏”的表现之一。法家主张,法令一旦公布就禁止臣民“议法”,“作议者尽诛”[⑤f],甚至发展到“燔诗书而明法令”[⑥f].原因很简单,“令虽出自上而论可与不可者在下,……是威下系于民也”[⑦f].因此,对法官不依法办事甚至损益法令的都严惩不贷:“守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族”[⑧f],“有敢duō@①定法令,损益一字以上,罪列不赦”[⑨f].这样做的目的就在于维护国君和法律的绝对权威,杜绝法官背离法律、自做主张的现象。

   6.“法莫如一而固”

   法家认为,法律应当统一而且稳定。为此,立法权必须由君主独揽,不允许政出多门、朝令夕改。如果“号令已出又易之,刑法已措又移之”,那么“则庆赏虽重,民不劝也;杀戮虽,民不畏也。”[⑩f]因此,法家强调“法莫如一而固”,“治大国而数变法,则民苦之。”[①①f]此外,法家还注意到维护法律在地域上和时间上的统一性问题,比如韩非就总结过申不害在韩国主持变法时“不擅其法,不一其宪令”,颁布了新法而未废除旧法,使“新旧相反,前后相悖”[①②f]而终于失败的历史教训。在法律效力问题上,法家还提出过不溯及既往的原则:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也;令未布而罚及之,则是上妄诛也。”[①g]

   7.“为法必使之明白易知”

   法家主张公布成文法,使法律成为衡量人们的行为之是非曲直的标准。法家所理解的法律就是指成文法:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”[②g]公布成文法的好处是使“万民皆知所避就”,这样,“吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官”。既然法律是公开宣布的、要让百姓了解的东西,那么在制定法律时,就应当做到“为法必使之明白易知”[③g],才有可能实现家喻户晓、人人皆知法律的目的。事实上,新兴地主阶级在变法革新中的确实现了法律的普及。《韩非子·五蠹》载:“今境内之民皆言治,藏商管之法者家有之”;《战国策·秦策一》载:“妇人婴儿皆言商君之法。”这就彻底打破了“判例法”时代那种“刑不可知则威不可测”[④g]的神秘。

   8.“天下之事无小大皆决于上”

   法家不仅强调君主持有最高立法权(“生法者君也”),而且还主张君主拥有最高司法权。他们反复强调,君主应当“独断”、“独听”、“独制”、“独行”、“独视”、“独擅”,其中就包含了这一层意思。“独”的要害是使君主独享一切权力,使臣民不敢染指分毫:“明主圣王之所以能久处尊位,长执重势而独擅天下之利者,非有异道也,能独断而审督责、必深罚,故天下不敢犯也”:“是故主独制于天下而无所制也”:“独操主术以制听从之臣,而修其明法,故身尊而势重也”:“明君独断,故权不在臣也。然后能灭仁义之涂,掩驰说之口,困烈士之行”,“故能荦然独行恣睢之心而莫之敢逆”[⑤g].秦始皇便是这个“独制”主义的实践者,他“躬操文墨,昼断狱,夜理书”,乃至“天下之事无小大皆决于上”[⑥g].这种“独制”是皇权对司法权的包揽。通过这种包揽,君主一方面维护了司法统一,另一方面又加强了对臣下的控制。然而,“独断”有时也会派生出“成文法”的异己因素-判例。由于这些判例是御批的,故尔具有与成文法律同等甚至更高的效力。在后来的封建社会,“成文法”和“判例法”之所以能够相互并行、循环往复,正是仰仗着皇帝的权威,因为两者都是围绕着皇权运转的。

   (三)混合法型法律样式的理论

战国秦代以及此后两千年的封建时代,是中国法律样式经过否定之否定进而走向稳定和定型的重要时期。第一个否定即战国秦代的成文法取代了西周春秋的判例法,第二个否定即封建时代的混合法取代了战国秦代的成文法。通过对这两次否定的分析,我们可以清晰地看到中国法律样式的基本发展轨迹:判例法→成文法→混合法。伴随着法律样式的否定,基本理论的对立也十分明显。首先是“两权分立”、“缘法而治”对“人治”、“仿上而动”的批判。如果说“人治”、“仿上而动”是贵族政体同时也是“判例法”样式的产物的话,那么,“两权分立”、“缘法而治”则是官僚政体和“成文法”样式的产物。其次是“混合法”理论(“有法者以法行,无法者以类举”[①h])对“成文法”理论(“两权分立”、“缘法而治”)的否定,其中最具代表意义的是荀子的“人治”理论。他的“人治”理论与西周春秋时的“人治”理论不同,它不是以“判例法”样式为基础,而是以“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式为基础的。这种法律样式在荀子生活的时代尚未出现,他是从批判总结“成文法”的弊端出发,勾画出了“混合法”的蓝图,后世的法律样式正是按照荀子的设计逐渐定型的。从法律实践领域来看,中国封建社会的圣人并不是孔子、孟子,而是荀子。他在战国末期为行将出现的封建大一统王朝提供了礼法结合的治国理论,并为未来的立法、司法活动设计了一整套方案,而后世对“议事以制”的反思以及对“人”、“法”之辨的归纳,也都是沿着荀子的路数阐发开去的。我们完全可以这样概括:“二千年来之法,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国社会科学》1997年01期
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