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范忠信:中西法律传统中的"亲亲相隐"

更新时间:2015-06-20 17:39:51
作者: 范忠信 (进入专栏)  
家子无财产,不能独立承担民事责任,其造成他人损害由家父应诉和赔偿;他人侵害家子,即是对家父的侵害,家父可以用自己的名义对他人起诉;同一家长权下的亲属之间(包括家父对家子)不能互相控告偷盗,因为家长控制下的财产被假定为不可能被家长以外任何一个成员所获得〔20〕,它永远是一个整体。这只是一个方面,即家庭权利义务的一体化(由家长代行)或不可分的性质引起了为亲属隐(包括为子隐)的制度。另一方面,家父或家长甚至被视为国家的代表,他对子女的生杀予夺权成为国家审判权的一部分或补充〔21〕。故国家要特别惩戒有损家长权威、尊严的犯上行为,规定对任何胆敢告发父亲的人,任何公民有权对其提起刑事诉讼〔22〕。即使在罗马帝政时代以后,在特殊情况下允许家子控告家父对自己的严重侵害,查士丁尼皇帝"为了表示对家长……的尊敬",仍规定未经裁判官(或大法官)许可不得传唤家长或尊亲属出庭,违者罚金〔23〕。这更明显地体现了保护家长尊严的意图。中国古代法被公认为是"家族本位"法,中国的容隐制度有着更为强烈的保护家长制和家长权威的目的或意图。如《唐律·名例一》规定"告言诅詈祖父母父母"为"不孝",列入"十恶"重罪中,处绞刑。把告发父母视为与谋杀父母一样严重的罪恶,视家长的尊严远重于卑亲属的性命,这可以看做这方面的突出例子。

   2.在古代,中国和西方都有国事重罪不得容隐的限制,这种限制在近代以来均被取消。

   古罗马法曾规定不准对尊亲属提起刑事诉讼,也不准告发卑亲属应处死刑之罪,否则丧失继承权,但又明确规定:叛逆罪和不效忠皇室罪除外〔24〕。这种限制与《唐律》相似。《唐律·名例六》:"诸同居……有罪相为隐……若犯谋叛以上者不用此律。"宋元明清律均同。明清律《斗讼》门"干名犯义"条还增加了"窝藏奸细"听告,也是国事罪的内容。近代以来,西方法律几乎完全取消此种限制。如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》等均无国事罪不得隐匿的规定。现代西方刑法甚至公然规定包庇藏匿犯间谍、叛逆、侵略战争等重罪之亲属者不罚〔25〕。中国也是如此。自1910年《大清新刑律》到1935年《中华民国刑法》均无国事犯罪不得隐匿之规定。1928年《中华民国刑法》甚至明文规定知亲属牵涉内乱外患等重罪而不告发者免除其刑〔26〕。

   3.从古至今,中国和西方的法律都有容隐亲属范围不断扩大的趋势。

   在西方,古罗马的容隐亲属范围似乎仅在一个家长权之内的亲属间(有时也可能包括祖孙),未涉及兄弟、伯叔等。到1810年《法国刑法典》,容隐亲属范围扩大至所有直系尊卑亲属、现配偶或前配偶、兄弟姐妹或同亲等之姻亲。1871年《德国刑法典》扩大至尊卑血亲姻亲、配偶及未婚配偶、兄弟姐妹及其配偶,还包括养父母子女、养育父母子女。1976年《德国刑法典》又增加了"配偶的兄弟姐妹及曾有二亲等以内姻亲关系者"。1968年《意大利刑法典》在直系血亲姻亲、配偶、兄弟姐妹及同亲等之内的姻亲之外,明确增入叔伯父母(含姑姨舅等)及堂兄弟姐妹。1975年的《法国刑法典》竟扩大至四亲等以内的血亲和姻亲。这个亲属范围甚至包括自己和配偶的伯叔祖父母、堂(表)兄弟姐妹及其配偶、侄孙子女及其配偶〔27〕。这大大超出了中国旧律五服图之范围。中国的情况与此相类。汉宣帝诏书所允容隐范围为父子、祖孙、夫妻。唐律扩大至同居的无服亲属及非同居的大功以上亲属以及夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孙、孙之妇。到明、清律,在此范围之上又增加了岳父母和女婿。到《大清新刑律》,容隐范围为:"(一)尊亲属:祖父母、高曾祖父母、父母、夫之祖父母、父母;(二)亲属:夫妻,本宗服图期服以下者,外亲服图小功以下者,妻亲服图缌麻以下者,妻为夫族服图小功以下者,出嫁女为本宗服图大功以下者。"〔28〕这实际上包括五服图中(非同居的)"袒免亲"在内。1928年《中华民国刑法》的容隐亲属范围为:夫妻、四亲等以内宗亲、三亲等以内外亲、二亲等以内妻亲。这也包括玄孙妇、母之祖父母、妻之祖父母或兄弟姐妹等传统的无服亲属,不论是否同居。1935年《中华民国刑法》和《刑事诉讼法》,容隐亲属范围扩大至五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲。这是古今容隐亲属范围最广的法律规定〔29〕。这种容隐亲属范围不断扩大之趋势很值得注意。

   (二)相异之处

   1.从法律的内容来看,中国的容隐制强调尊卑远近亲属间的不平等,西方的容隐制则不看重这种差别。

   从《礼记》主张"事亲有隐无犯"起,中国的容隐制基本上以"为尊者讳(隐)"为主要内容。先秦各家讨论"父攘羊",子该不该作证问题时,重心都在"子为父隐",而"父为子隐"是次要的。秦时"子告父母"不受理,但父甚至可以"谒(请求官府)杀"子女。汉宣帝初定"亲亲得相首匿"法,但仅规定"子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母"勿坐,而"父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙"之触犯死罪者才由廷尉报请皇帝圣裁,其它不及死刑的首匿罪当不在此列,可能照罚不误。唐律,告父母、祖父母者绞,而父祖告子孙甚至诬告以死罪仍不坐;告期亲尊长虽得实,徒二年,而告期亲卑幼虽得实,仅杖六十〔30〕。这都是在容隐问题上强调尊卑亲属间不平等。最为典型的是关于"母杀父"的问题。北魏律规定"母杀其父,子不得告,告者死"。窦瑗力辩此法之非,认为:"若父杀母,乃是夫杀妻,母卑于父,此子不告是也。而母杀父,不听子告,臣诚下愚,以为惑……今母杀父而子不告,便是知其母而不知其父,识以比野人,义以近禽兽。且母于子父,作合移天。既杀己之天,复杀子之天。二天顿毁,岂容顿默?"〔31〕他建议将母杀父"附之谋反大逆子得告之条"。但是直到《唐律》,仅规定"嫡、继、慈母杀其父……并听告"〔32〕,未规定"所生母杀其父"准不准告。到了明、清律,就明确规定"嫡母、继母、慈母及所生母杀其父……并听告"〔33〕。看来以窦瑗之论为代表的观点影响了明以后的刑律。与此相关,《唐律》还规定,嫡、继母杀其所生庶母亦不得告〔34〕,这也是典型的尊卑不平等。本来,就血缘距离而论,生母最亲近,而嫡、继母只是伦理上的母亲,他们杀生母,许子告发才合亲情。但此时尊卑伦常压倒了亲情〔35〕。除上述尊卑不平等的容隐规定外,还有亲疏远近亲属间的不平等。自唐至清的刑律均规定:告越亲近的尊亲属罪越重、告越亲近的卑亲属罪越轻。这种规定表明,从卑对尊来说,为近亲属容隐的义务重于为远亲属容隐的义务,从尊对卑来说,为远亲属容隐的义务重于为近亲属容隐的义务。《唐律》还规定:"其有五服内亲属自相杀者,疏杀亲,合告;亲杀疏,不合告。亲疏等者,卑幼杀尊长得告,尊长杀卑幼不得告。其应相隐者,疏杀亲、义服杀正服、卑幼杀尊长,亦得论告。其不告者,亦无罪。"〔36〕还规定:"所养父母杀其所生父母,并听告。"〔37〕将尊卑、亲疏两个评价是非之标准的矛盾冲突调和得如此周密细致合乎伦常,实在令人惊叹。

   与此不同,西方人不在伦常名分上那么费心思。西方的容隐法远没有那么复杂,也基本没有尊卑亲疏间严重不平等的规定。在古罗马,对尊亲属和对卑亲属提起刑事诉讼(其中对卑亲属须为死罪之诉告)都相互丧失继承权。法律还允许子孙在获得准许之后告诉家长(父)对自己的人身或特有财产的侵害〔38〕。在古罗马的"弑亲罪"中,最初仅指杀害尊亲属,后来也包括杀死子孙。杀父母与杀子孙者一律依当时的《庞培法》处以"与狗、公鸡、蛇和猴各一一起封闭在袋内"投之水中的刑罚〔39〕。说明当时的法律对亲属的亲疏尊卑不作区分。西方近代以来的刑法更强调这种平等原则,一般规定亲属之间人身伤害的处罚重于非亲属,但亲属圈内没有尊卑远近之别〔40〕。《意大利刑法典》第582条规定:一般伤害罪为自诉,不告不理。但对尊卑亲属、配偶、兄弟姐妹、养父母子女、直系姻亲犯伤害罪者不在此限〔41〕。其立法宗旨显然是要家庭以外的公众舆论等力量监督家庭,防止家内有人悖逆亲情并利用亲属朝夕共处之方便,伤害年幼的卑亲属或年老体弱的尊亲属。一旦发现这种情况,应当告发,由检察官提起公诉。

   2.从立法的目的看,中国的容隐制注重维护伦常关系,西方的容隐制注重保障个人的基本权利。

   西方容隐制度重视保护个人的权利。如在古罗马帝政时期,子女可以在受家长虐待及侵害其特有财产等情形下,控告家长(父)以保护自己的权利〔42〕。而在同一时代,中国的汉律至唐律均规定,告祖父母者为"不孝",处死刑〔43〕,根本不论子孙是否真的受伤害。至于近现代西方容隐制中的种种规定,对于保护个人的权利考虑得更是十分细密。如拒绝作证或拒绝宣誓权、对自己及亲属犯罪的缄默权、对亲属的护卫权,均通过刑法、刑诉法的种种规定体现出来。又如,对绝情绝义而伤害亲属者,法律要求公诉以帮助弱势亲属护卫自己的权利〔44〕。再如英国1898年刑事证据法规定,在夫对妻或妻对夫谋杀伤害案中,在夫妻一方猥亵或虐待子女案中,另一方可以或必须为对方(加害方)有罪作证,特别是在配偶之间伤害时可以强迫受害方作证。再如《意大利刑事诉讼法典》第199条规定,在自己提出控告或近亲属受到犯罪侵害的案件中,任何人应当作证〔45〕。这些规定都表达了这样的立法意图:在受亲属伤害或知道自己的近亲属之间有相伤害事实时,不得隐匿罪行。法律不同意因亲属情分隐忍屈辱、放弃权利。这一点与中国法律的传统有根本的不同。

   当然,中国古代法并非如某些论者所言完全不讲个人权利,在容隐制上就曾考虑过卑幼者的权利。如《唐律》规定,期亲以下缌麻以上尊长伤害卑幼人身或侵夺卑幼财产者,听告诉,不责以告尊长之过。又如,规定在狱囚犯不得告举他事(以防辞连亲友或乱诬他人),但"狱官酷己者听告"〔46〕,旨在防止狱吏虐待,保护囚犯的权利。这些都是应该注意到的。但是不能不承认,中国的容隐制在最初的出发点上就是亲情与伦常纠缠不清,后来更被日益强化的纲常名教所笼罩。主要表现有4点。第一,关于隐匿,强调卑幼对尊长的隐匿义务;第二,关于告发,强调惩罚卑幼"干名犯义";第三,在亲属容隐圈内,强调尊卑亲疏等级,依等级确定容隐义务与告发权的有无及大小;第四,关于亲属间的犯罪,特别依伦常定轻重。如骂詈告讦之犯及人身伤杀之犯,尊对卑而犯越亲者刑越轻,卑对尊而犯越亲者刑越重;人身强制之犯(如略卖和卖),也是越亲刑越轻(只假定尊长卖卑幼);性侵犯(乱伦),越亲近刑越重(不论对尊或对卑而犯);财产侵犯,越亲近刑越轻(也不论对尊对卑而犯)。这些规则标准,让人眼花缭乱,但其内部逻辑关系极为周密,其宗旨就在于保护以"三纲"为核心的伦常。在相当多的情况下,保护伦常和保护个人权利可以并行。但在伦常准则与卑幼者个人的权利相冲突时,中国的容隐制就舍弃后者而保全前者了。这就是"以理杀人"。

三、不同社会制度下的容隐制

   据笔者考察,在前资本主义制度(包括奴隶制、封建制)下有亲属容隐制,在资本主义制度下有容隐制,甚至在社会主义制度下也曾有容隐制。三种社会制度下的容隐制既有相近之处,也有不同特征。

   (一)相近之处

   1.尊重与维护人类亲情。

在前资本主义制度下,容隐制的"立法理由"被公开表述为尊重人类亲情。如汉宣帝地节四年诏:"父子之亲,夫妇之道,天性也……岂能违之哉!"据此制定"亲亲得相首匿"之法。古罗马皇帝查士丁尼在废止迫令父亲向受害人交出犯罪子女之规则时,也表达了相同的理由:"古人甚至将上述规则同样地适用于处在父亲权力下的子女,但是后人正确地认为这种办法过于严峻。因此,〔我决定〕全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人而向他人交出呢?因为父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦,至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。"〔47〕唐律规定"得相容隐者不得令为证"及"匿得相容隐者之侣(同案犯)亦不坐"〔48〕,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国社会科学》1997年03期
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