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阎天:反就业歧视法的一般理论

——中美两国的建构与反思

更新时间:2015-06-19 01:18:51
作者: 阎天  
反归类原则不包含损益权衡的标准,且固守保护的普遍性,无法回答这个问题。[22]修补之二是引入污名化(stigmatization)的概念,主张优待黑人的目的是纠正对于黑人身份的普遍污名化,为此可以牺牲平等。这样做不仅仍然需要权衡损益,而且将法律的关注点从归类转向了后果,无法用反归类原则来解释。修补之三则是主张优待黑人仅为第一步,要允许分步实现各种族待遇的普遍提高。然而,反归类原则既不能解释为何应当准许分步提高,也不能解释为何应当先改善黑人而非其他种族的待遇。优待黑人必然导致对于其他种族成员的不公,反归类原则的根本局限就在于无法证立这种不公符合平等保护。

   (四)反屈从原则的证成

   针对反归类原则的局限,费斯提出新的原则——反屈从原则。“反屈从原则的总体理念是:歧视等社会实践应受谴责,其原因并不在于手段与目的匹配不当所引发的单项事务的不公,而在于这些做法导致或延续了受拒斥者所在群体的屈从地位”。[23]反屈从原则在保护对象和禁止行为两方面区别于反归类原则。首先,反屈从原则所保护的是“弱势群体”(disadvantaged group)。弱势群体具有三项特征:一是社会性,既独立于成员个人而存在,其身份和福祉又与成员相互依存(interdependence);二是经济上不仅居于底层,而且状况长期得不到改善,形成屈从地位;三是政治上无权,由于人数有限而无法影响选举,由于财力微弱而无法支撑竞选,由于“分散且孤立”而无法与有权群体结盟。黑人符合所有特征,是最典型的弱势群体和首要保护对象。其次,反屈从原则所禁止的是加重或延续弱势群体屈从地位的行为。虽然“加重”和“延续”的用语暗示了历史维度的存在,但是费斯认为,受歧视的历史并非获得反屈从原则保护的必要条件。无论屈从的现状从何而来,为了维护社会和平、维系共同体团结,以及赋予屈从群体成员充分的发展机会,反屈从原则都要求法律消灭屈从状态。[24]

   与反归类原则相比,反屈从原则从打击归类手段与目标的不匹配转移到反对屈从地位;从个人本位转移到群体本位;从普遍保护转变为偏一保护。更重要的是,反屈从原则放弃了表靣上的价值中立,转而挑明价值追求、设定价值位阶、做出价值取舍。费斯提出:屈从地位的消除具有极高的价值位阶,为此做出价值牺牲是正当的。他的论述主要从三方面展开。一是社会整合度的牺牲问题。反屈从原则以群体为本位,短期内会强化群体身份认同、挑战社会的整合度。但是,身份认同的源头是共同的屈从地位,消灭这个源头就将最终弱化身份认同,[25]加强社会整合。二是其他群体利益的牺牲问题。反屈从原则具有强烈的再分配属性,其优待黑人等做法必然导致利益分布的此消彼长。但是,黑人的处境差于其他任何群体,如果要分步实现福利的普遍上涨,应该从改善境况最差者起步。并且,优待黑人只是在效果上导致其他种族失去机会,这与公然将黑人隔绝在机会之外不可同日而语,并不会造成地位损害。[26]三是社会整体福利的牺牲问题。在就业领域,反屈从原则要求突破择优用人,这必然导致社会整体生产率的损失。对此,费斯认为,以反屈从原则为标准,某些所谓社会整体福利其实并不正当。比如,将某个人群排除出劳动力市场,当然有助于缓解就业机会的稀缺性,有利于其他人群,但这种利益不为法律所承认。即便是正当的整体福利,也会被消灭屈从地位的目标所压倒。[27]

   尽管反归类原则与反屈从原则差异巨大,但是费斯认为,二者并非完全互斥,而是可以根据一定规则共存。他将反歧视法的制度分成三个顺位。第一顺位是禁止公然排斥黑人,无论根据反归类原则或反屈从原则均可证立,不存在取舍问题。第二顺位是禁止某些表面无害的归类标准。反归类原则必须做出较大修补方可证立这一制度,适用反屈从原则更佳。第三顺位是优待黑人,这与反归类原则冲突尖锐,应适用反屈从原则。[28]费斯将反歧视法的各项制度视作一个连续的光谱:伴随顺位的下降,反归类原则的适用性呈递减态势,而对于反屈从原则的需求则愈加强烈。

  

   二 从侵权法模式到宪法模式:中国探索

   费斯学说对中国的启示是多方面的。正如下文所示,中国反就业歧视法的诸多具体制度及论证,都可以在费斯学说中找到参照物。这既反映了各国职场歧视病理的相通之处,也折射出我国改革中的“法律移植”逻辑。但是,中美国情不同,完全照搬照抄无异于削足适履。比如,中国没有美式司法审查制度,最高人民法院并非阐释宪法平等价值的首要权威;中国没有美式种族歧视问题,黑人长期遭受的、深入法律细部和社会骨髓的歧视并非法律打击的对象。这就注定了美国法律的很多东西中国学不了,也不该学。中美两国反就业歧视法的可比之处,并不在于某些制度或理论片段,而在于一般理论。

   制度多变,理论常新。观察者与其勉力追赶,毋宁动中取静,寻找共通的、恒定的规律作为抓手。一般理论就是这个抓手。首先,美国经验表明了一般理论对于反就业歧视法的重要意义。费斯展示了一般理论对于繁杂的法律实践的解释力,而且呈现出理念与制度之间的张力。十年来,中国的实践从稀缺到纷杂,制度从单纯到复合,理念从一统到分殊。“乱花渐欲迷人眼”,片段式的研究已无法统摄全局,一般理论的探索呼之欲出。其次,美国研究展示了反就业歧视法一般理论的结构和论证方法。费斯构造了反就业歧视法研究的纵深结构:“元问题”是一般理论,一般理论的关键是平等就业的意涵,平等观的根本分歧在于价值冲突。为了逐步抵达问题的核心,费斯采取了四步论证法:首先概括主流理论——反归类原则,之后提出主流理论的一些局部的、非致命缺陷,再后指明其总体的致命缺陷并做超越,最后反思超越的产物——反屈从原则。[29]

   一般理论的纵深结构与论证方法——而非具体观点——才是费斯学说的精髓,也是中美两国反就业歧视法的可比之处,更是两国学术和实践对话的公共平台。本文探索中国反就业歧视法的一般理论,不仅认同费斯对于纵深结构的判断,而且运用类似的论证方法:首先将我国反就业歧视法的主流概括为“侵权法模式”,之后分析其在乙肝病原携带者维权中的局限,再后揭示该模式对于维护妇女等群体平等权利的根本不足,提出新的平等观,最后讨论新平等观落实为制度、建立“宪法模式”的可能性。

   (一)侵权法模式的生成

   自1980年代中期起,经过《劳动法》与《就业促进法》两大里程碑,中国反就业歧视法形成了侵权法模式。在理念上,侵权法模式以用人绩效为单一价值追求,藉此提高用人单位和整个经济体的生产率。在制度上,侵权法模式以用人单位的主观状况为关注核心,要求“净化”人事决策过程,由此形成五大制度特征:一是倚重诉讼而非监察手段;二是主攻民事而非行政争议;三是认为歧视引发的是侵权之债而非其他类型之债;四是同时主张平等就业权和隐私利益保护;五是突出精神损害而非经济损失赔偿,以人格权而非财产权纠纷立案。个人主义贯穿了理念和制度,成为侵权法模式的哲学基础。

   1.《劳动法》与侵权法模式的奠定

   《劳动法》第一次规定了平等就业权,是当代中国反就业歧视法的正源。[30]“平等”乃“歧视”的对称。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。根据立法者的解释,该条的意义是:“每个劳动者在劳动力市场的求职竞争中具有同等的权利,站在同一起跑线上,享受同等的机会,也就是平等竞争”。[31]可见,就业的平等是指竞争机会的平等,平等竞争就是将法律所禁止的因素从人事决策中排除出去。

   那么,以机会平等为内容的平等就业,其价值追求何在?原劳动部认为:平等就业是为了择优。[32]而这一观点的依据则是《劳动法》立法的指导思想之一:“效率优先,兼顾公平”。虽然这一思想直到《劳动法》出台前夕才获得中央采纳,[33]但其根源可追溯到1986年发表的《效率优先、兼顾公平——通向繁荣的权衡》一文。[34]文章提出两种平等观,将“效率”对应到机会均等,将“公平”对应到结果均等。对结果均等的追求暴露出了重大不足:一方面,为了实现公平,不得不将分配权集中于国家,限制了劳动者和用人单位的自由,阻碍了劳动力资源通过市场的配置;另一方面,结果均等违背按劳分配,挫伤了劳动者的积极性。合二为一,结果均等的要害就在于降低经济效率。作者主张树立保障效率的新平等观:“社会主义平等观的实质——机会均等本身就是一条效率原则”。不过,作者并不主张全盘舍弃公平,而是尝试以责任分配的方式来界定效率与公平、机会均等与结果均等的关系:公平由国家来实现,而企业只负责提高效率,并不承担实现公平的成本。

   “效率优先、兼顾公平”在两种平等观——机会均等与结果均等——之间做出了抉择。《劳动法》基本接受了这个抉择,一方面将用人单位的责任限定在保障平等竞争、择优用人,另一方面规定由国家建立社会保障制度。《劳动法》评价人事决策的依据,是选人标准与目标——经济绩效——之间的匹配性,这与费斯笔下的反归类原则并无二致。但是,对于妇女问题,《劳动法》又突破了“效率优先、兼顾公平”。其一,《劳动法》在禁止性别歧视之外,专门规定不得歧视妇女;其二,《劳动法》规定了包括产假、职业禁忌在内的女职工的特殊保护;其三,《劳动法》在规定由国家兴办生育保险之外,又将女职工特殊保护的诸多责任赋予用人单位。为什么《劳动法》要打破对各性别的普遍保护?为什么要允许牺牲一些效率?为什么让企业分担实现公平的责任?立法者的回答是:因为女性有特殊的生理困难。[35]然而,有生理困难的劳动者何其多!女性究竟“特殊”在何处,配得上法律优待?在机会均等的平等观之内,问题无解。

   尽管存在无解之题,但在《劳动法》颁布后的十余年间,以用人绩效为追求的平等观并未遇到重大挑战,成为了中国反就业歧视法的主流平等观。《劳动法》并未完成这一平等观的制度化。就业歧视行为长期不可仲裁、不可诉讼,也不在劳动监察范围之内。制度的生长、理念与制度的结合,有待《就业促进法》实现。

   2.《就业促进法》与侵权法模式的生成

   《就业促进法》赋予就业歧视的受害者以诉权,这是侵权法模式下制度的关键——全部制度特征可以概括为“以精神损害赔偿为主要诉求的人格侵权民事诉讼”。在很大程度上,这一制度体系是乙肝平权运动与政府法制改革之间持续互动的产物。[36]乙肝病原携带者的行动策略和话语建构,不仅影响了制度设计,而且影响了执法机关对制度的理解。

   (1)平等理念的确立。自1990年代末期起,乙肝病原携带者通过虚拟结社等手段,逐步建立起身份的共同体——“乙人”。2003年,乙人中的积极分子借公共事件发起平权运动,要求修改公务员招录体检中的歧视性标准。他们的主张有二:一是携带者并不具有传染性,不会威胁公共卫生;二是携带者身体机能无损,不会影响工作。合二为一,是否携带乙肝病原与正当的目标——公共卫生和用人绩效——之间并无关联,因此乙肝不应成为人事决策的考虑因素,这就是乙人诉求的平等。用人绩效仍然是乙人平等的价值旨趣,行动者试图附和《劳动法》所奠定的主流平等观。

   其实,乙肝病原携带者虽可能长期不发病,但仍有可能在任内转为肝炎病人;一旦发病,不仅传染性剧增,且症状将会影响履职,导致用人单位承担批准病假、调整岗位、另聘他人等风险成本。然而,行动者刻意隐去了这些影响效率的因素。他们不要求照顾和迁就,只要求择优录用的机会。这当然是为了尽量弱化诉求的再分配属性,争取健康人群的支持。同时也与行动者的骨干多毕业于法学院或从事律师工作有关:他们受到法学界流行的机会平等观念影响,且自身专业背景较强,有能力通过平等竞争获得工作。

(2)制度改造的进展。理念一经确立,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《环球法律评论》2014年第6期
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