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张兆松:《刑法修正案(九)(草案)》对贪贿犯罪的修改述评

更新时间:2015-06-18 14:12:45
作者: 张兆松  

  

   内容提要:《刑法修正案(九)(草案)》在修改贪污贿赂犯罪定罪量刑标准、增补利用影响力行贿罪、增设罚金刑和资格刑、废除交叉刑和绝对确定的法定刑等方面对贪赂犯罪作出了重大修正。但修改的力度和广度仍不适应当前反腐败的客观需要。《刑法修正案(九)(草案)》仍需在贪贿犯罪的主体、贿赂的范围、为他人谋取利益要件、为谋取不正当利益要件、受贿罪的法定刑、罪数问题、酌定情节法定化和特别自首问题及介绍贿赂罪的存废问题等方面作出进一步的修改和补充。

   关键词:刑法修正案 贪污贿赂罪 再修改

  

   引言

   自1997刑法典颁布以来,立法机关对刑法第8章贪污贿赂罪的修改涉及三个条文:一是《刑法修正案(六)》增设枉法仲裁罪;二是《刑法修正案(七)》增设利用影响力受贿罪;三是《刑法修正案(七)》提高巨额财产来源不明罪的法定刑。随着贪污贿赂犯罪特点的新变化及我国反腐败力度的加大,现行贪贿犯罪的立法规定,越来越不适应反腐败的客观需要,贪贿犯罪的修订势在必行。

   2014年10月27日,第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《刑法修正案(九)(草案)》)。《刑法修正案(九)(草案)》修改的重点内容之一是:进一步完善反腐败立法规定,加大对腐败犯罪的惩治力度。这是1997刑法典颁布后对贪贿犯罪修改范围最大的一次。会后《刑法修正案(九)(草案)》在中国人大网公布,向社会公开征求意见。为了使《刑法修正案(九)(草案)》更好地体现中央反腐败精神,保障我国反腐败刑事政策落到实处,本文试就《刑法修正案(九)(草案)》涉及的贪贿犯罪立法规定进行评析,并在此基础上提出立法建议,供立法机关参考。

   一、《刑法修正案(九)(草案)》对贪贿犯罪的重大修改

   (一)修改贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准,删除具体数额规定

   现行刑法典对贪贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额,即5千元、5万元、10万元三档。《刑法修正案(九)(草案)》第39条规定:"将刑法第三百八十三条修改为:'对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管机关给予处分。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第(一)项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第(二)项、第(三)项规定情形的,可以从轻处罚。'"笔者认为,立法规定贪贿犯罪具体数额标准不科学,《刑法修正案(九)(草案)》删去数额规定是非常必要的。理由是:

   1.贪贿数额在10万元以上的,已基本上没有数额量刑标准。根据现行刑法典规定,贪贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。笔者根据公开报道随机选取了2012至2013年全国各地判处的有期徒刑案例15个进行分析发现,贪贿数额在10万元以上的,已基本上没有数额量刑标准(参见《贪贿数额与量刑标准实例》)。

  

   上述15件实例表明:(1)受贿10万与受贿几百万没有任何区别(只要退清赃款都可以判处10年的起点刑)。(2)受贿100余万与受贿上千万区别不大(刑期也只相差几年)。(3)受贿500万元与受贿1500万可以没有任何区别(只要坦白、退赃或有立功情节都可以判15年)。

   2.贪贿数额标准各档次之间轻重衔接不合理。现行刑法典对贪贿量刑数额与刑罚量之比,数额标准差距过小,而刑罚幅度差距过大。根据现行刑法典规定,个人贪贿数额在5千元以上不满5万的,处1年以上有期徒刑;个人贪贿数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑;个人贪贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑。即贪贿数额10万元与贪贿数额5万元、5千元,数额差距小而量刑幅度悬殊。如一人受贿5万元,无法定减轻处罚情节,必须处5年以上有期徒刑;一旦受贿10万元,无法定减轻处罚,则应处10年以上有期徒刑。而贪贿数额在10万元以上的已基本没有数额量刑标准,这就导致司法实践中出现"受贿数额越小,刑罚处罚越重;受贿数额越大,刑罚处罚越轻"的不合理现象。加之我国现行贪贿犯罪数额标准是1997年规定的,由于物价指数的上涨和人民币的逐年贬值,贪贿犯罪数额标准与刑罚量的匹配已严重背离罪责刑相适应原则。

   (二)增设"对特定关系人行贿罪",严密行贿犯罪法网

   《刑法修正案(九)(草案)》第40条规定:"在刑法第三百八十八条之一后增加一条,作为第三百八十八条之二:'为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。"

   (三)增设财产刑,加大对贪贿犯罪的财产处罚力度

   罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。现行刑法典在对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑时,对贪贿犯罪却只规定了3处可以适用罚金(单位受贿罪1处和单位行贿罪2处),而且只能对单位适用,不能适用于单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员。现《刑法修正案(九)(草案)》在原来规定的基础上,新增设11处罚金刑。不仅对单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员可以适用罚金,而且对所有个人贪贿犯罪也都可以适用罚金,从而使财产刑在贪贿犯罪中得到了普遍适用。

   (四)对贪贿犯罪增设资格刑

   《刑法修正案(九)(草案)》第1条规定:"在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:'因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。'"贪贿犯罪是利用职务上的便利或者在从事职务活动的过程中实施的。近年来,不断出现贪贿犯罪行为人被判刑后又重新犯罪的案例。因此,对贪贿犯罪被告人在判处其自由刑、财产刑的同时,判处剥夺其担任特定职务的权利以示警戒,是非常必要的。

   (五)基本废除了贪贿犯罪的交叉刑

   现行刑法典在贪贿犯罪中专门规定了交叉刑,刑法第383条第1至第4项所规定的法定刑,均存在刑罚交叉现象:第一档次的法定刑和第二档次的法定刑在10年以上有期徒刑、无期徒刑部分交叉重合;第二档次中的5年以上10年以下有期徒刑部分交叉重合的;第四档次法定刑中的1、2年有期徒刑部分与第三档次交叉重合。同时,第一档次法定最低刑是10年,第三档次的法定最高刑是10年,两者均包含了第二档次所规定的5年以上10年以下部分。

   刑法学界对贪贿犯罪中规定交叉刑大多持肯定态度。"法定刑档次之间互有交错,给司法活动留有的余地更大,更有利于法官根据案件的具体情况选择适用,……在今后的立法中,应当注意适当增加类似规定。""贪污罪、受贿罪特殊的交叉式法定刑规定模式,是中国刑法关于法定刑规定模式的一个特色,……在修改刑法时有计划地设置一定数量的交叉式法定刑,改变一些犯罪种类中衔接式法定刑导致不公正处理结果的问题。"笔者认为,贪贿犯罪"交叉式"法定刑模式弊多利少。其弊端表现在:违背罪责刑相一致的刑法原则,导致罪责刑失衡;违背刑法平等原则,损害刑法的权威性和公正性;破坏贪污受贿罪刑罚结构的梯度性,影响刑罚的威慑力;扩张法官的自由裁量权。我国交叉刑的立法规定最早见于1988年1月21日第六届全国人大常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1997年修订刑法时,除提高贪贿犯罪数额标准外,基本上沿用了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的相关条文。从立法过程看,贪贿犯罪交叉刑的规定,不是出于从严惩治贪贿犯罪的考虑,而是立法草案不严谨、审议不仔细造成的,是一种立法上的失误,理当纠正。当然,《刑法修正案(九)(草案)》并没有彻底废除贪贿犯罪的交叉刑。《刑法修正案(九)(草案)》第39条规定:贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这就意味着贪贿犯罪中无期徒刑的适用还有一定的重合。

   (六)废除了贪贿犯罪中绝对确定的法定刑

   现行刑法典对贪贿犯罪规定了绝对确定的法定刑:个人贪污数额在5万元以上不满10万元,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。尽管在刑法条文中,并没有用明确的文字对什么是"情节特别严重"作出详细规定,但它仍属于绝对确定的法定刑范畴。在近代刑法发展史中,绝对确定的法定刑乃出于保障人权、实行严格的罪刑法定主义的产物,但各国的刑事司法实践表明,绝对地限制法官的自由裁量权反而有悖于罪刑法定主义的人权保障机能。正因为如此,现代各国刑法已普遍采用相对确定的法定刑,而将绝对确定的法定刑予以摒弃。根据《刑法修正案(九)(草案)》第39条的规定,贪贿犯罪数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。同时删去"个人贪污数额在5万元以上不满10万元,……情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产"的规定,即将原贪贿犯罪中绝对确定法定刑改为相对确定的法定刑。

   二、《刑法修正案(九)(草案)》对贪贿犯罪修改的不足及完善

自20世纪80年代初以来,随着腐败逐渐加剧和反腐败斗争形势的日益严峻,中国共产党不断积累经验、反复考量谋划,在经历了思想认识的发展、跃升和强化后,其反腐败的韬略已彰显成熟,迈向了制度治腐之路。只有坚定地走运用法治思维和法治方式反腐败之路,才能实现对腐败的标本兼治。治本的关键在于有效设计制度的笼子,法治化反腐败需要系统完备的法制作保障。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出:"加快推进反腐败国家立法,完善惩治和预防腐败体系,形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制,(点击此处阅读下一页)


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