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高铭暄 苏惠渔 于志刚:从此踏上废止死刑的征途

——《刑法修正案(八)草案》死刑问题三人谈

更新时间:2015-06-10 13:21:02
作者: 高铭暄 (进入专栏)   苏惠渔   于志刚  

   高铭暄:对经济犯罪不规定死刑,以及首先废除经济犯罪的死刑,是世界各国立法者的共同选择,这不是偶然的。经济犯罪是“法定犯”,是“行政犯“,是“禁止恶”,更直白地说,经济犯罪是国家制造出来的犯罪,国家基于经济秩序的维护而将某些行为标定为犯罪,典型的如以前的“投机倒把罪”。对经济领域中的违法行为,应当首先综合运用民事的、行政的法律措施和管制手段,只有其他法律手段无能为力的,才能上升到刑法的地步。即便如此,也不等于必须要用死刑来制裁。对经济犯罪,应当将治理的重点放在完善监管制度上,而不能过于依赖刑罚手段,更不能依赖死刑。

   于志刚:此次死刑罪名调整的某些“国际性”因素也是应当考虑的。

   高铭暄:这主要是有关国际公约与我国国内立法衔接的问题。1998年我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》,尽管全国人大常委会至今尚未予以批准,但是毫无疑问,签署的必然的逻辑结果是加入。因此,从《公约》与我国刑法相衔接的角度考察我国的死刑罪名分配问题具有重要的现实意义。

   《公约》第6条第2款规定,在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。何谓“最严重的罪行”,按照《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议)所限定的标准,是指有致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪。由于危及生命是严重的暴力行为的一种极为可能的后果,是严重的暴力犯罪行为的一种内在的属性,因此,这里所谓“有致死后果的故意犯罪”实际上是指严重的暴力犯罪。同时,由于《保障措施》将“其他极其严重的后果的故意犯罪”与危及他人生命权利的暴力犯罪相并列,对“最严重的罪行”加以界定,因此,所谓“其他极其严重的后果的故意犯罪”,应该是指犯罪行为所侵犯的客体之价值与人的生命权利相当的犯罪。如此理解,《公约》所确立的死刑之适用范围就应当包括严重的暴力犯罪和行为所指向的客体的价值与人之生命权利相当的犯罪。以上述标准来衡量我国的死刑立法,不难发现,现行刑法典对死刑的适用范围是较为广泛的。因此,为了使我国的死刑立法与国际人权法的要求相接轨,应该将我国的死刑罪名严格控制在严重的暴力犯罪以及行为所侵犯的客体价值与人的生命权利相当的极其严重的非暴力犯罪的范围内。

   苏惠渔:对于国际形势的考虑不仅包括国际法方面的原因,实际上还有一种软性的氛围压力。早在1979年《刑法》制定的时候,主持刑法制定的彭真副委员长在刑法草案说明中就指出,1979年《刑法》草案中死刑最初只有几个条款很大的原因就是因为考虑到国内形势和国际环境,这里显然就将国际环境作为一个重要的参考依据。因为要改革,要开放,必然面临着对于一些观念和行为方式的接纳和趋同的问题。而上个世纪70年代恰恰是世界上废除死刑潮流涌动的时期。这种风潮势必影响到国内的立法思维。但是后来的刑法实践显然是更多地考虑到了国内的治安、经济等方面发展态势,从而死刑罪名的数量不断扩充。这从短期来看似乎流弊不明显,但是过分强调特殊性的弊端从长期来看必然会有所显现,并且会产生消极作用。此次对于经济犯罪死刑罪名的削减就是对单一思维的摒弃。

   于志刚:我想经过你们的仔细解说,《草案》废除部分经济犯罪的死刑的立法意义已经很清楚了。当然,《草案》拟议废除的死刑条款并不局限于经济犯罪,还包括1个财产罪和3个妨害社会管理秩序罪,但是它们的修改思路则是一脉相承的。

二、死刑与刑罚结构

   于志刚:调整刑罚结构是此次《草案》修改的另一个重点,而且力度相当的大,涉及了所有的刑罚裁量制度和刑罚执行制度,较之于1997年《刑法》,可以说是一个翻天覆地的变化。在我看来,它和《草案》废除部分犯罪的死刑环环相扣,其中许多规定与死刑有密切的关系。前面谈了为什么废除部分经济犯罪的死刑,而刑罚结构的调整则属于废除死刑之后,在刑事立法层面预先作出的一个回应。

   苏惠渔:削减死刑势必会带来整个体系的不适。制度的改革永远有阵痛。由于我国刑法的刑罚体系经过若干年的适用、调适和沉淀,已经达成了多个层面的平衡,尤其是在有期徒刑—无期徒刑—死刑之间已经形成了一种体制和心理的认可,作为刑法所依赖的并且被广泛接受的刑罚中的最高位阶,死刑的削减意味着这种平衡被打破,这就需要刑法的其他规范随之共振。这是刑法协调性的必然要求。但是囿于刑法修正案这种立法模式,不可能对体系作出整体性的变更,所以肯定会有一个试错和适应的过程。就刑法与外部的互动而言,还存在着引导正确理解刑法规范的变革问题,存在着对于死刑废止存在的公众心理落差的填补问题。

   高铭暄:死刑问题,牵一发而动全身,哪怕它是刑法典中的一个微小变动,都可能带来全局性的震动。这里面有许多问题需要追问:社会转型期间,刑法仍然是调控社会的重要手段,部分犯罪的死刑废除之后,如何在刑罚量上做出补偿,也就是说如何保证刑罚的威慑力保持在相对稳定的水准上?有些媒体包括社会公众有时将废除死刑简单等同于纵容罪犯,虽然客观上罪犯会获得一定实惠,但是刑法对犯罪的严厉谴责性态度没有发生变化,刑法从来没有姑息犯罪,这些信息如何传递?这些问题都是需要考虑的。当然,此次《草案》对刑法制度“伤筋动骨”绝不仅仅是为了回应部分犯罪的死刑废除,不仅仅是死刑废除的配套措施,毕竟废除死刑的只有13个罪名,而刑罚制度面向所有的分则罪名,但是.,它们之间的内在联系也没有必要刻意回避。

   于志刚:这样的立法信号传递确实应非常及时,也非常必要,它避免给社会公众,给潜在的犯罪人传递错误的信号,以为刑罚在纵容犯罪,实际上如果细看对刑法典总则刑罚部分的修改,我的感觉是刑罚是更严密了。我们过去的刑罚结构处于一种非常尴尬的境地和失衡的状态。具体而言,刑法分则对68个罪名配置了死刑,并且绝大多数死刑都同时配有无期徒刑、15年有期徒刑,给人的印象是中国刑法非常严厉,刑法的重刑结构似乎成为一种共识。另一方面,刑法典总则规定了自首、立功、缓刑、减刑、假释,以及数罪并罚中的“限制加重”,它们对犯罪人都是有利的,更重要的是,刑法规定有期徒刑的最高刑期为15年,这个数值远低于许多国家的标榜刑罚人道、刑罚轻缓的刑法典,由此造成的一个结果是,犯罪的宣判刑期高,执行刑期低;理论刑罚重,事实刑罚轻;分则刑罚重,总则刑罚轻;过于看重刑罚的功利性,而忽视了刑罚的正义性;过于看重刑罚个别化,而忽视了罪刑相适应。我认为,理想中的刑罚结构应当是“头轻脚重”式的,即总则以分则具体犯罪的法定刑为基础,对具体犯罪人的刑罚量作出微调,而现在的刑罚结构恰恰是“头重脚轻”式的,总则刑罚制度弹性过大,几乎颠覆了分则具体犯罪的法定刑配置,不知对此问题怎么看?

   高铭暄:你这个比喻非常贴切,“死刑过多,生刑过轻”一直是学界所诟病的,这导致我国刑罚的适用“名重实轻”。当然造成这一局面的原因比较复杂,其中量刑的不规范是重要因素,目前法院推行的量刑规范化改革将有助于缓解这一局面。不过,在立法上改变刑罚结构,对某些刑罚裁量制度和刑罚执行制度规定更加严格的适用条件,施加更多的限制性规定,对严重犯罪分子实际适用更长的服刑刑期,可以彻底扭转这一局面,达到釜底抽薪式的效果。《草案》说明中曾经指出:“这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名,调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。”调整刑罚结构,既是为了应对削减部分犯罪的死刑之后可能出现的刑法局面,也是为了解决实践中一直存在的生刑过短的问题。

   于志刚:我知道,高老师全程参与了《草案》的前期研讨和论证工作,请您介绍一下《草案》对刑罚结构的具体调整情况。

   高铭暄:从与死刑的关联度的角度来划分,我们可以把刑罚结构的调整分为3个方面:

   第一个方面是直接涉及死刑制度的规定。比如《草案》第4条规定,将《刑法》第50条修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”死缓不是刑罚种类,而是刑罚执行方法,同时,死缓也属于死刑,但是判而不杀,死缓制度对限制死刑的实际执行数量无疑具有非常重要的意义,它是我国刑法的一个创举,应当坚持。但是坚持不等于固步不前,它同样存在不断完善和优化的问题。按照现在的法律规定,死缓期间没有故意犯罪的,两年之后的实际执行刑期大致就相当于20年左右的有期徒刑,从死刑到20年有期徒刑,这中间的时间跨度过大,对于死刑判决来说不够严肃,因而《草案》作出了重大调整,缩小了减刑的幅度。

   第二个方面是不直接涉及死刑制度,但是又与死刑有重大干系的规定,即加重生刑方面的规定。这具体又可以分为两个类型:第一个类型是直接加重。例如,《草案》第10条规定,数罪并罚中有期徒刑总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。这比原来的数罪并罚20年的上限提高了5年。废除了部分经济犯罪的死刑后,其法定刑多是10年以上有期徒刑或者无期徒刑,这样在几个罪数罪并罚的情况下最终执行的刑罚可能就比现有的20年有期徒刑高;第二种类型是间接加重。即对严重暴力的犯罪分子规定更加严格的减刑条件,增加特殊累犯的种类等,这样客观上延长了某些犯罪分子的实际刑期。

   当然,还有些刑法条款的修改就与死刑没有必然关系了。

   于志刚:其实部分犯罪的死刑的废除也是刑罚结构调整的一部分。在我看来,调整刑罚结构还有完善刑罚梯度的考虑。在我国的刑罚体系中,从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑直到死刑,看似刑罚的强度逐级递升,但是它们之间不是均衡分布的,而是存在“跳跃”,甚至断层。这就是有期徒刑与无期徒刑的衔接上,以及更重要的无期徒刑与死刑的衔接上。无期徒刑虽然是终身自由刑,但是根据我国刑法规定,最快10年就可以出狱,在刑罚强度上这与死刑的差距非常大。废除部分犯罪的死刑后,假如不对刑罚结构进行调整,则犯罪人的刑罚由死刑变为事实上的10年有期徒刑,抛开被害人及其家属的心理感受不论,仅就刑罚的功能而言也很难说刑罚正义获得了实现。

   苏惠渔:在我国刑法中,长期以来对刑罚体系的协调性存在两个方面的意见:一个问题被俗称为“生刑过轻,死刑过多”,其主要是指有期徒刑过短以及数罪并罚、减刑、假释等方面的问题,无期徒刑本身与死刑并不直接存在这一问题。另外一个就是量刑幅度的设置跨度过大的问题。此次修正正是基于量刑、行刑中导致的落差过大,从而延长了并罚的有期徒刑的上限,对假释等规定了更严格的适用条件,其根本宗旨就是延长生刑,填补其中的落差,解决一种刑法内部体系的不平衡以及刑法规范与外部反映中的不平衡。

   于志刚:我想这其实涉及到死刑替代的问题。关于死刑替代,理论上存在不同看法,您是如何看待死刑替代措施的利弊呢?

   高铭暄:在无法彻底消除死刑的前提下,依法限制死刑的适用,或者寻找替代死刑的有效刑罚措施,都是对死刑适用及现行法律规定疏漏的一种修正。联合国人权委员会号召仍保留死刑的国家“为了全面废除死刑,建立死刑执行延缓制度”。这一措施可以视为一种由适用死刑向废除死刑的过渡措施,具有很强的可操作性和实践性。如何替代死刑包含两个层面的意义:一是立法将死刑作为可选择性的刑罚,替代绝对死刑的适用;二是司法通过寻求减轻情节和证据的无懈可击性替代死刑。无论是通过立法替代还是通过司法在废除死刑道路上的努力,终身监禁或者终身监禁不得假释已经成为惩罚最严重犯罪的最为显著的替代方式。

终身监禁刑应该说满足了法律的功利性和平等性。(点击此处阅读下一页)


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文章来源: 《法学》2010年09期
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