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金自宁:法律移植的可行性思考

更新时间:2015-06-09 22:49:48
作者: 金自宁  
[15]当然,更多的法学研究和实务者是处于两个极端之间。

   极端的观点总是因为过分关注一点而忽略了其他,沃森的观点偏颇之处很明显,以赛德曼为代表的观点的偏激却隐而不现。的确,对于传统的法学理论一直未引起足够注意的、人为割裂认知对象的形式主义,把丰富生动的现实过分简单化的教条主义来说,这些怀疑的确是对症的解毒剂。但相对主义是另一个极端。

   首先,不管理论如何雄辩,现实经验却无时不在证明:分析和归纳作为认知手段仍是可靠的。世界是普遍联系的,因而因果链也是无穷无尽的。(据说如果你愿意,可以从美国今天的一场暴雨追溯到八百年前中国某位皇帝的一个喷嚏。)这一事实和分析作为认知手段的必要性并不矛盾。同样,认识世界具体表现形式的千变万化,并不能使我们失去对人类所特有的抽象能力——即从纷繁的“具相”中发现“共相”的能力——发生怀疑。因为,与这两种认知手段或方法相伴的对于世界的割裂和简化,并不足以使由此得出的结论完全失去有效性,只是使它有了适用的范围即有了限度。用我们熟悉的话来说,就是使我们得到的永远只是“有限的真理”而不是“绝对的真理”。这种“真理”即波普尔所说的“推论性”的知识,在其适用范围内有其确定性,当然它可能被证伪——在它被证伪的地方,它的界限被发现了。这正象相对论证伪了牛顿的运动定律,但并没有使牛顿定律在它自己的适用范围内不能再适用。相对论有一天也会新的理论所证伪,从而发现相对论的限度和限度之外的广阔世界——这就是知识的发展过程,同时也是知识的积累和丰富的过程。

   第二,尽管分析和归纳作为认知手段有其不确定性,但迄今为止,它们仍是我们可以凭借的仅有工具。我们所有已有的知识构成我们的前见,这些知识都包含了不确定性,而前见对于人类的生活来说是无法摆脱、不能摆脱的。无法摆脱和不能摆脱,是因为人如果没有一些基本前见支持日常生活所必须的确信,是无法生存、无法与人交往的。比如,学生每天去上课,就要有教师会去讲授、教室不会突然倒塌、开始上课的时刻对于每个人来说是一样的等等。严格地说,这些都是凭经验得来的模糊的直觉和意念,都是未经检验的前见而已。我们的生活就是在这种并不绝对可靠(但是显然也不是不可靠)的基础上。形成前见正是人类知识发展必经之路。仔细推究起来,我们所有的理论知识包括被认为是最可靠的自然科学知识,最终都不过是猜测:因为所有的理论生发的源头只能是归纳,而从过去归纳出结论以适用于将来就是一种猜测、一种“试错”。这种从以前的个别归纳出来的一般,总是不完全的,因此总是必须接受未来实践的检验的。如果不敢依赖未必正确的“前见”进行未必正确的“猜测”,人类的知识将无从发展。但是凭借人类所共有的理性反思尤其是自我批判能力,同时凭借人类已有的、并将进一步发展的检验“前见”的方法,前见不必然导致主观任意和武断。意识到前见的存在并对之保持警觉,前见造成的误解就不必然带来重大的实际损害。

   现代诠释学的“视域”概念有助于了解这一点。“视域是有限的,同时也是必要的。就前一方面来说,视域由前见构成,它限制了认识者观看的范围;就后一方面看,失去视域等于失去作出判断的能力。解决这一矛盾的关键在于,视域是活动的,视域的区分也是相对的。因此,只要不断检验我们的前见,现在视域就可以在不断形成的过程中被把握。” [16]。因为法律移植中存在某些不能确定的因素就完全否定法律移植而无视我们可以确定的那些因素,是夸大了这种不确定性的危险。

   第三、不确定性是人类知识发展的契机。虽然,不确定性可能造成危害,但人类承担这一危险并不是没有报偿的。由于我们不能不承认的局限性,如果我们追求的是绝对的确定性的话,结果只能是不敢有任何作为。而现实无时不再要求着人作为主体而作为。另一方面,如果一切都已确定,生活中将不再有任何新鲜事物,那将是我们知识的尽头。我们正是在不断发现和求证不确定性的过程中才日益扩大我们的知识面并领悟我们的限度。正是因为法律移植中存在的那些不能完全确定的因素——我们无法在法律“原生”状态下观察到的那些因素,为一国法律在他乡转化和创新提供了可能性。

  

   “与国际接轨”和“本土化”——法律移植必要性和可行性的交织

   只有在联系七十年代以来世界的大变动这一背景我们才能全面理解为什么在法律这种一向有强烈的“实用”偏好的领域[17]也出现这种与实践明显不符的偏激观点。在比较法领域,尤其是在法律移植问题上,这一时代背景通过“与国际接轨”和“本土化”这样的话语表现出来。——当然,提倡“与国际接轨”的并不必然主张移植他国法律,也许主张用本国法律一统天下;同样,呼吁“本土化”的也未必抵制对他国法律的借鉴,而仅仅是强调移植法律也必须有一个同化吸收的过程。但是极端的倾向还是需要警觉的。

   我们都知道,“科学无国界”,因而说“英国的物质不灭原理”或“德国的相对论”都是可笑的。但说到法律,我们总是很自然地说“美国的商法”、“法国的行政法”等,因为法律作为人类作为集团而行动的组织化、规范化方式,是一国、一民族文化表现,是彼此区别的。世界范围内,以文化为特征的人类集团是如此多样化,以至我们不得不对彼得 · 沃尔斯利的下述说法表示同感:“到我们目前为止,人类社会从未存在过。”[18]基于这种现实,我们可以说,无论是凯尔森的“国际法律共同体”[19],还是罗迪埃的“世界法律统一主义”[20]都带有空想的色彩。

   但是另一方面,促使全球一体化的因素却从未停止过作用。尤其是工业革命以来,经济上分工与合作早已不局限于一国内部;政治上各国不得不面对共同的问题,如核战争、环境污染等;同时,信息交流变得如此方便和经常,我们不得不正视文化——尤其是所谓的“俗文化”在世界范围内的同化,比如全世界同时为一位歌星、影星或球星而靡倒,全世界都同样对巴黎时装了如指掌、对好莱坞电影津津乐道。“过去那种地方和民族自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来各各方面的相互依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产,民族的片面性和局限性日益成为不可能。”[21]在这样的情境中,法律的融合、交流似乎是无法避免的。在这种背景下,一方面是国际间交往的需要,另一方面是作为在国际上相对落后的国家向国际上先进国家学习的要求,提出立法上“与国际接轨”是很自然的。

   由于西方国家在现代化的发展进程中的确处于先进地位,因而一度出现了把“与国际接轨”等同于向西方国家靠拢,即在立法上以西方模式为典范、将法律现代化等同于西方化等含混的思想。只是在一些非西方国家创造了不同于西方模式的“现代化”实例后,才在本世纪二、三十年代首先在第三世界国家出现了“本土化”的呼声。在法律领域,“本土化”即强调法律是“地方性知识”,反对把西方模式作为唯一的、完美的典范;强调法律的本土化或民族化方式有史以来都是法律存在的基本方式,主张任何民族都无权把一种法律强加给有着完全不同文化背景的其他民族等。从政治上说,很明显,这种立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义,是对西方文化殖民扩张的反击,也是对西方中心主义的迷信的破除。从实际效果上说,它的确有增进民族自信心的作用。从学术上说,本土化的思考通过对于原来理论和实践中一些普适假定提出挑战,通过引入新的视角和事实,推动、丰富了社会学、法学的发展。拿法律移植来说,这种视角提醒了我们,选择移植对象时,“在原来国家运行良好”是不充分的判断标准;在评价移植是否成功时,不应该期望根本不可能的“原汁原味”。

   但是,把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外,在现实中显然也是行不通的。因为“与国际接轨”的问题并不因之而消失。对本土即民族特色的发展模式的思考已经不能无视于不同文化间的交流,即一个竞争和混同、冲突和融合交织的动态过程。试想,如果大众通过影视对于英美的司法制度、尤其是法庭辩论场景、律师角色一点也不比对本国的开庭审判程序和律师地位作用陌生,这时,我们在说对抗制将由于文化背景的不同而受到大众心理排斥时,难道不应该有一点谨慎的犹豫吗?文化一词含义是相当广泛的,在法律移植中考虑的是法律意识,包括对法律精神的能否领会或说能否接受和对法律运作有何期望。问题就在于大众对法律的认识和期望并不是一成不变的。我们实际上被迫在本土变化着的情境中思考本土、在“本土国际化”的情境中思考本土化。尤其是包括中国在内的许多第三世界国家,现有法律制度――从法律概念到法律机构乃至法律技术――往往整个都是移植而非本土的东西。这些具有“构建作用”的法律[22]]已成为“新传统”或者说它们已经多多少少地改变了原来“本土”。这不能不是在我们的国家考虑法律的本土化时无法回避的、“本土化”的问题。

   认识论上的反思反映了实践中的困惑:“与国际接轨”反映的是对法律移植必要性的认识,“本土化”则更关注可行性的问题。这里的必要已是无法避免意义上的“必要”,而可行仅仅是如何付出最小的代价收获最大意义上的可行。在当前,作为发展中国家,尤其是改革开放中的发展中国家,法律移植的必要性和可行性是交织在一起的。——离开我们正身处其中的具体情境,“与国际接轨”和“本土化”都可自圆其说。真正赋予问题意义的正是我们的所处的具体情境,——这个特定的时代(人类活动范围空前扩大,竞争与同化同在)、特定的国家(相对的落后,要独立也要发展),我们可以做什么、我们应该做什么。这既是“与国际接轨”的问题,也是“本土化”的问题。——这一情境或说困境,事实上也绝不仅仅是法律移植必须面对的问题。

  

   【注释】

   本文是作者1997年读硕士期间提交的课堂作业。

   [1]Alan Watson :《法律移植论》,贺卫方译,《比较法研究》1989年第1期

   [2]例如,作为“前苏格拉底哲学家”之一的普罗泰戈拉就是法律移植的反对者――他认为“人是万物的尺度”,而人都是平等的,所以当人们意见分歧时,没有客观依据判断谁对谁错。这样,不仅取消了法律移植的可能性,而且在根本上就否定了法律移植的必要性。由此出发,他走上了维护法律、风尚和传统道德的道路。参见罗素:《西方哲学史(上)》何兆武、李约瑟译, 商务印书馆 1996年版第111页。

   [3] 孟德斯鸠:《论法的精神(上)》张雁深译,商务印书馆1961年版第7页。

   [4] 同前引[1]。

   [5] 同前引[3],第6页。

   [6] 同前引[3],第一编第二章。正象没有在所有方面都相同的国家一样,如果考虑所有的细节,也没有两个国家的政体完全相同,但必是基于一些相同点,孟德斯鸠才可以把政体分为三大类吧。

   [7] E.博登海默 :《法理学-法哲学及其方法》邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版第82页。

   [8] 同前引[1]。

   [9] 罗斯科·庞德(Rosco Pound)在论及法律史的“人种学解释”时,批驳了夸张种族成分在决定法律发展进程和形成法律制度中的影响,强调“模仿和联想”,以及创造在法律制度中的作用。参见Rosco Pound:《法律史解释》曹玉堂、杨知译,邓正来校,华夏出版社,1989年版,第18页。

   [10] 伯尔曼:《法律与革命》中国大百科全书出版社1993年版第51页。

   [11] 弗里德曼 :《法律制度》李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版第3页。

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