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陈国栋:基于公民权利的行政审批制度改革

————行政审批进路与行政许可本质之反思

更新时间:2015-05-31 16:01:47
作者: 陈国栋  
而任何公民未经许可不得侵犯公益或公共秩序的法律义务,就相当于任何个体不得侵犯物权的法律义务。而所有公民不能违反许可法律制度、未经许可不得为某种行为的义务,就单个公民而言,同样是个别义务。所以,将所谓的义务的分成所谓的普遍性义务与特定个人的义务,进而将许可制度之创设理解为普遍义务之创设、不予许可理解为个别义务之创设,于理不通。

   二、行政许可法是授予公民复权之权力的法

   赋权说出现上述重重问题的根源在于,它比照财产权的处分权能,将行政许可权视为类似行政处罚权、行政征收权的行政处分权,进而将这种处分权作为理解行政许可的出发点。然而,行政许可不能按照私法许可的逻辑来理解。这是因为,现代民主国家不同于私权主体,他在政治层面必须服从一个更高法则:自由。因此,正如我国宪法第23条所规定的,他有“尊重和保障人权”的义务。公民作为自由主体,自然在政治层面、进而在法律层面有权要求国家建立制度来为公民获得自由、行使自由建立制度和条件。因此,行政许可必须从公民自由角度加以理解,以公民自由而不是国家权力作为逻辑出发点。[10]行政许可法第12条即充分表明这一点:公民自由预先于国家,国家只能基于公益去设立许可,限制公民自由。也正因为许可法中流贯着的自由精神,行政许可制度必然有着迥异于私法许可的制度构造,行政许可法必然是赋予公民复权之权力的法,行政许可必然是公民恢复自由的行为。

   (一)行政许可法是赋予公民复权之权力的法

   基于行政许可制度的自由本质,行政许可制度从设立到实施,必然具有如下三阶段的制度构造。

   第一阶段,国家收权于民,行使立法权力限缩公民的自然自由。在主流政治哲学中,自由总是和诸如免于、远离这样的否定性用词关联在一起,处于“freedom/libertyfrom……”的结构中,意味着从某种人们当作不好的处境中解脱出来,意味着免于他人的强制。由此,自由被等同于消极自由。[11]然而,在更为本源的意义上,自由意味着面向未来的无限可能性。[12]这才是自由的本质,也正因为如此自由才具有了成为最高法则的正当性,才需要与选择自由紧密关联在一起以实现自由所蕴含的无限可能性。但是,相较于以因果关系串联着的历史,作为可能性的自由,也仅仅表明了向着未来的开放性而已,它一旦付诸实践,就进入历史,成为历史的一部分,变成了历史因果链的一环。因此,自由不能不受因果律的约束,不得不处于卢梭所言的“人生而自由,却无往不在枷锁之中”的纠葛之中。因此,一方面,我们需要康德所言的启蒙,发现自我作为自由主体的本质,以自己的理性为支撑,自我而不是经由别人引导而展开具有无限可能性的自我,并因此拒绝那种由一个外在主体包办一切、主宰个体的制度安排;另一方面,自由也必须受到规范与训诫,以摆脱自然界因果律的影响,实现从必然王国向自由王国的飞跃。诚如福柯所言,启蒙发现了自由也发明了训诫,[13]训诫是自由的内在部分,不通过训诫,个人自由无从真正得以实现。因此,人类必然要通过国家来规训自我,⑤避免自我无节制地滥用其自然自由。在这个意义上,国家设立许可制度,首先意味着国家行使立法权,收走公民原本拥有的一些自然自由,以便公民能有节制地行使其自由。⑥相应的,公民被施加于不得从事某种行为的义务。于是,在这一阶段,首先由国家行使立法权力,在自由法则的指引下剥夺了所有公民的自然自由,设定了权利(国家)-义务关系(公民)。

   第二阶段,国家还权于民,建立许可制度确立公民有通过许可获得法律自由的权利。从自由出发,管制之后就必须实行许可,无许可即无自由,因为自由是面向未来的无限自我发展的可能,管制却限制了自由所蕴含的可能性。所以,国家必须在管制之后建立许可制度来给予公民恢复自由、发展自由的机会与空间。许可制度就是国家在限制自由后给公民开的一扇门,规定公民行使自由的条件,待公民满足这些条件后行使有节制的自由。由此而来的是,如果一种限制自由的制度没有许可制度及相应司法审查制度伴随,那么或者是因为这种自由并非是主权者所承认的、基本权利意义上的自由——比如使用暴力的自由⑦,或者是因为国家没有尽到为公民行使自由提供必要服务的义务,或者是国家过度剥夺了人们的自由。为此,在制度建构层面,看是否需要在管制之后建立许可制度,就要考察公民在宪法上是否具有基本权利意义上的自由权。相应的,从逻辑来说,应当建立立法审查制度以约束立法者的管制创设权,救济被违背自由精神之立法所限制自由的人民。

   第三阶段,公民有权力自行决定是否恢复自由。既然自由是更高法则,那么公民何时实施自由,恢复自由,就只能由公民自我意志自行判断,而不能由国家来认定,国家只能在公民提出申请后判断公民是否具备了行使自由的资格。一方面,自由是高度个人化的事业,只能由个体自主并由个体自我负责。另一方面,国家作为公益维护者与训诫机关,既无法主动去判断个体公民是否具备了恢复自由的能力,也不能代替公民决定是否行使这种自由。如果国家未经申请而自主恢复某人做某种行为的自由——就像所有权人基于恩赐而赐予他人进入其花园的特权,则该人很可能因为不具备行使这种自由的条件而滥用这种自由,损害公共利益——比如不会开车的人被允许开车上路后重则伤人轻则扰乱交通秩序。这种做法必定违背许可制度所欲实现的维护公共利益的目的。如果国家为赋予某人许可而要求该人为此进行训练以具备某种能力,其实是给此人施加了义务,从而将自由变成了义务,取消了许可所内涵的选择自由,无法体现个人对自我发展可能性的自主安排。因此,许可只能是由公民根据自己发展的意愿和可能性,秉承自己选择、自己负责的精神而提出,而不能由国家包办、分配。因此,国家在通过立法权剥夺人民自由后,不仅要实行许可制度给公民恢复自由留下一扇门,而且要把这种开门的自由选择权留给人民,由公民自我决定是否去改变既存法律状态,恢复自由。换言之,许可的自由精神不仅在于只有为了公益才能限制自由,不仅在于创设许可制度以便公民恢复自由,更在于要将恢复自由的决定权交给公民自己行使,由公民根据自我发展需要或偏好,行使行政许可法赋予的权力,解除第一阶段立法权所设定的法律关系,恢复为自由(公民)-无权利(国家)关系。只有如此,才是彻底地还权于民。

   综上可见,正是因为公民在政治层面拥有只能限制但不能剥夺,且得由公民自行恢复的自由,许可必然不是政府的恩赐与创设。我们不能只看到政府有权力建立管制,但看不到基于自由法则公民有权要求国家建立许可制度,有权力通过许可来恢复自由。进言之,行政许可法不仅是限制公民自由的管制法,同时也是授予公民形成许可、恢复自由的权力的法。也正因为如此,德国学者胡芬才能说“如果存在某个基本权利上的行为的法定限制,那么请求权就直接产生于该法律规范本身。”[14]

   (二)行政许可中公民权力的规范性分析

   如上所述,行政许可法制在限缩公民自由的同时,也赋予了公民恢复自由的权力。那么这种权力,是什么样的法律权利呢?

   这种自我决定是否恢复自由的法律权利,在霍菲尔德那里被界定为区别于狭义权利、自由与豁免权的权力,在哈特那里是区别于狭义权利、制裁权与确认权的变更权,[15]在大陆法上则被界定为区别于请求权的形成权。[16]我们姑且沿袭从大陆法系习惯的用法,将之称为形成性权力。这种形成性权力广泛存在于甚至包括民法在内的各种部门法中,其法律效果是当事人能够依照自我意志改变他人的既存法律关系,其实质则是:权力主体相对于法律关系另一方,具有实质性决策权或立法权,而对方居于被动和屈从地位,只能接受决策权行使的结果,接受权力拥有者所建立的法律关系。[17]

   根据行政许可法所赋予的这种形成性权力,每个符合条件但还没有获得许可的公民,除了和行政机关处于管制状态下的义务-权利关系——未经许可不得从事某种行为的义务,还处于(公民)权力-(行政)服从关系,即行政机关必须被动接受公民行使权力形成行政许可的行为。尽管可能有的公民出于个人意愿与需要永远不会行使这种权力,但不行使这种权力并不意味该公民和行政机关没有这种法律关系,不意味着这种关系不是具体关系而只是抽象关系。就像行政机关基于法律授予的处分权而与公民处于权力-服从关系,因而可以向公民发号施令从而单方面建立新的法律关系以取代国家原本所应承担的不侵犯公民私权的义务一样,公民基于许可法所拥有的改变自己与国家之间现有法律关系的权力-服从关系,同样是具体的、实在的法律关系。也就是说,当许可法规定了公民恢复自由的各项条件时,公民即由此获得了一种“现时”(present)的权力,得随时根据现时有效的许可法律规范来行使权力,建立新的法律关系。就此而言,从许可法律生效之日起,只要该法没有改变,公民在此期间就有了这一法律地位。因此,尽管公民可能因为不符合法律要求而被拒绝授予许可,但只要他日后成就条件,就能依法而申请并获得许可,而不会因为一次被拒绝许可就永远失去获得许可、恢复自由的机会。这种权力是无时效限制的,只能被立法者基于立法权而创设的新法所终结。当然,基于许可制度背后的自由法则,除非管制完全消除因而不需要用许可制度来给公民留出一扇恢复自由的大门,否则新法又会赋予公民新的恢复自由的权力。⑧也就是说,公民随时都能依法恢复自己自由的权力,从而确保了公民随时根据自己意愿与偏好选择自我发展方式的自由。比如公民可能在当下不想实施驾驶自由,但他日后可能因为兴趣的转移、职业的需要而需要开车,那么,他今后仍然可以通过苦练技术而获得驾驶许可。

因为许可法规范或制度的一般化而认为这种权力-服从关系是抽象的、潜在的,认为只有在行政机关颁布许可时公民与行政机关之间才有法律关系的观点,⑨是不正确的。这种只见行为却不见安排法律关系之制度的静态法律关系观,这种行政处分中心主义式法律关系观是过时的,它会误导我们对行政法律关系的认识与相应制度之建构。制度经济学派学者即指出:“将法律关系仅仅界定为行为,会使我们产生这样的误解,即,一旦关联行为被干扰,那么这些法律关系就不再存在了”。[18]也就是说,如果不认可这样一种权力-服从关系,我们就可能会认为公民不申请许可时,他与许可实施机关之间就只有义务-权利关系。实际上,作为一种制度,法律及法律所安排的法律关系,固然依赖于个体的思维与行动,但不能简化为思维与行动。因为,即使没有具体的行为,公民与国家之间仍然存在着法律所创设或确认的权力-服从关系,它不会因为公民不行为而不存在。正像英国制度经济学派学者在批评那种将制度仅仅理解为行为模式的观点时指出的,“在皇室成员都睡着、皇家仪式不在的时候,不列颠王权就没有了吗?当然不是。即使是在不行使的时候,特权与权力依然在。是他们的权力,而不是他们自己的行为,在昭示着制度的存在”。[19]实际上,就权力-服从关系而言,获得权力本身就形成了法律关系,因为权力地位的获得,有效地排除了行政机关就同一客体的权力地位,并使得它背负着服从地位,从而形成了公民与行政机关之间持久而稳定的权力-服从关系,进而使得公民此后据此所建构的新法律关系具有规范性与正当性。对此,行政许可法第53条可为有力佐证。该条规定,对有关有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等许可,行政机关必须采取招标、投标程序,并且必须确保招、标投标程序的公平、公正、公开,并将许可颁发给招投标程序所确定的中标人、买受人,否则当事人有权通过行政诉讼寻求救济。这就意味着,一旦上述许可制度设立,上述资源分配的权力就归属于公民,而不再属于行政机关。一旦公民行使了权力,依法做出了获得上述资源的意思表示,那么就这些资源使用权的归属,他们就形成一个其内容与效力有待于竞争性程序来最终形成、确定的法律关系,而行政机关只能服从他们的参与性意思表示,不得拒绝,并且要接受竞争性程序的结果,将许可颁发给其中的优胜者。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:甘肃行政学院学报
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