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夏小雄:从“立法中心主义”到“法律多元主义”

——论中国商事法的法源建构逻辑

更新时间:2015-05-27 23:15:32
作者: 夏小雄  

   值得注意的是,受“立法中心主义”的影响,最高人民法院、各省(自治区、直辖市)高级人民法院也通过制定司法解释、发布审判纪要等形式在一定程度上成为事实上的“立法者”。[17]这些司法解释、审判纪要虽在一定程度上便利了司法适用、完善了规范体系,却使得法官在遇到疑难问题时并不积极运用法律解释技艺,削弱了法官对于商事法体系发展的应有贡献。这也是“立法中心主义”理念在司法领域的典型体现。

   以上仅是从几个维度简要探讨了商事法体系建构过程中“立法中心主义”得以形成的原因。实际上,可能有更多的因素值得展开阐释。例如,改革开放之后的商事法体系建构在很长时期内是与“法制建设”而非“法治建设”紧密相连,这种理念上的差异决定了商事法发展必然以制度建设、规范确立为核心;改革开放之后的商事法体系建构不应孤立看待,而是应当将其纳入到中国现代性法律体系建构的历史视野之中。实际上,清末以来的现代法治建构是西法东渐的结果,学习“西法”最简单、最可行的步骤也是立法,至于伦理观念的接纳、学术传统的建立、司法判例的累积等则需要时间积淀和文化传承。因此,百年法治实践始终以“立法”或“修法”为主也就不足为奇,最近三十年商事法体系建构秉承“立法中心主义”也是“西法东渐”、“洋为中用”思潮的延续而已。

  

   二、“立法中心主义”的批判

   在分析了商事法体系建构“立法中心主义”的成因之后,我们可在一定程度上认可这种现象得以存在的“合理性”。它是中国经济社会继续迅速转型的必然结果,也是既有社会土壤、制度环境、法治传统、社会结构的特定产物。对于这种理念影响下形成的商事法体系,任何研究者必须对之加以“同情理解”。但是,这并不意味着不能对之加以批判。与之相反,认清“立法中心主义”观念的不足有助于调整商事法的建构理念,有益于拓展商事法的法源构成。

   (一)商事立法脱离于商事实践

   “立法中心主义”强调通过立法迅速确立法律规范体系。恰如上文所述,这种做法虽然可以在短时间内解决商事法领域“规范饥渴”的弊端,进而使得商事活动开展和商事争议解决有法可依,但是也可能因为功利主义的态度而导致立法脱离商事法治发展的实际情况。具体来说,“立法中心主义”重在强调“立法”,并把法律规范的确立视为纯粹“政治任务”或紧迫“工作目标”,却在一定程度上罔顾商事法立法的基本规律,完全忽视了商事立法和商事实践的内在关系,致使所立之法并不能回应商事实践之需要、解决商事争议之问题;由于“立法中心主义”理念的主导,商事立法强调在短时间内实现规范体系的完善,而在立法之前可能并未进行全面的实证调查、充分的理论论证、深入的制度研讨,这就导致所立之法缺乏本土关怀意识,既未充分反映和体现中国特殊国情所在,又不能有效调整和规范商事实践的复杂问题。以已经废止的《企业破产法(试行)》为例,该法的制定并未经过严格的理论论证和实践调研,从立法提议到草案通过前后仅11个月时间。由于准备过程过于仓促,该法仅包括43个法律条文,不仅未能完整规范企业破产程序之中的主要事项,而且本身存在规范冲突、规整漏洞、内容模糊等弊端。更为重要的是,该法只调整全民所有制企业的破产事项,对于私营企业、合资企业等却不能加以有效规范,使得这些企业的破产处理无法找到有效的法律依据。同时,由于我国国有企业制度变革较为迅速,《企业破产法(试行)》在多数情形下并不能有效处理企业改制等问题,因而在一定程度上没有适用空间,这也成为理论界和实务界重点批判的问题所在。[18]

   此外,为了迅速实现立法目标,立法者通常会依靠比较法研究成果设计法律草案,但是对于异域立法的简单参照借鉴通常也会导致具体商事立法的“水土不服”;异域法律制度虽在理念上和技术上具有领先性,但移植入中国却缺乏与之相适应的社会土壤和制度环境,以至于这些立法脱离商事实践需要最终成为“具文”。以2001年制定的《信托法》为例,该法虽然确认了信托制度的合法性,但内容多是借鉴日本、韩国以及我国台湾地区的信托立法,而且对于营业信托、公益信托的规范调整并不完善。这就导致了它并不能有效调整中国的商事信托和公益信托实践活动,监管部门不得不制定大量的规章或文件对这些实务尝试加以调整。若想有效规范并促进商事信托行业的发展,必须根据实践需要对《信托法》加以修订或者制定新的信托业法。[19]

   (二)内在体系和外在体系的冲突

   法律体系的建构通常包括两个方面:外在体系的建构和内在体系的建构。外在体系的建构指法律概念的确立、法律规范的塑造、规范体系的形成;内在体系的建构重在强调法律价值的贯彻、法律利益的衡量、法律原则的协调。通常来说,任何具体部门立法必须强调两者同时进行,特别是将内在体系所确认的价值、利益、原则贯彻落实到外在体系的概念、规范、体系之中。[20]实际上,由于商事法中的概念提炼、规范设计、体系设计更为复杂、更趋精致,商事法立法更须考虑内在体系和外在体系的协调一致。

   但是,由于“立法中心主义”理念指导下的商事立法偏重于外在体系的形成,却在一定程度上忽视了内在体系的考量,这就导致商事规范体系虽在形式层面较为完备,但就实质内容而言却存在各种缺陷。由于立法者对于私法自治和国家管制、交易效率和交易安全的关系把握并不到位,导致部分商事立法出现了较为严重的管制主义倾向,忽视商事主体意思自治的贯彻,过于强调交易安全保护影响了交易效率的实现。例如,修订之前的旧《公司法》过于强调国家管制和交易安全的重要性,在公司设立、公司资本、治理结构、公司行为等方面设置了大量的强制性规范,在很大程度上限制了当事人的私法自治空间,也不利于商业活动的发展和交易效率的促进。当前《证券法》在证券发行制度方面虽经多次改革有所进步(从审批制到配额制,从配额制到核准制),但是依然存在较为浓厚的管制主义色彩。即使目前证券发行制度在朝注册制的方向迈进,但是在具体制度环节依然可以看到管制主义思维的影响。[21]这些不利因素使得证券发行制度已经偏离市场机制,因而不可避免地会影响到证券市场的运行效率和经济功能。

   此外,由于立法者并未在内在体系层面对商事法律体系建构进行深入的宏观思考和微观分析,不同商事制度之间的体系关联未能得到准确把握,外在体系就可能出现规范冲突、规整漏洞和重复调整等问题。以《公司法》第16条为例,这一规范主要调整公司担保事项的内部决议程序,但仅仅依靠这一规范不能决定公司担保行为的法律效力。实际上,公司内部决议行为的外部法律效力还需从交易第三人的角度加以观察,如果《公司法》能够在第16条将这一内容加以完善,将有助于法官判断具体公司担保行为的法律效力。[22]

   为了消除这些弊端,立法者不得不频繁修订法律规范,司法者也不得不经常制定司法解释,这些措施虽可解决上述问题但在一定程度上影响了商事法的可预期性和可适用性。

   (三)法院充当“立法者”

   由于立法中心主义理念指导下的商事立法往往存在规范不够明确、体系不够完善等弊端,法官在解释适用时往往会面临各种难题。但是,由于我国部分地区基层法院法官在法解释学素养方面依然有待提高,在遇到疑难案例之时往往不能通过法律解释的方法处理相应问题以消除法律歧义、填补法律漏洞。在此背景下,最高人民法院、各省(自治区、直辖市)高级人民法院往往会通过制定司法解释、发布审判纪要等方式确立更为具体的裁判指引规范,使得商事立法确立的规范体系更为具体完善。

   需要承认的是,这些司法解释、审判纪要的发布对于法院司法裁判具有积极的意义,但是制定这些文件的最高人民法院和地方高级人民法院却在一定程度上充当了事实上的“立法者”。首先,上述司法解释、审判纪要等文件在形式上与商事立法并无太大差异,尤其是商事法领域的既有司法解释,基本上就是相应商事立法的形式扩展。如果将它们置入商事法之中,很难看出它们和商事法律规范的差异。其次,上述司法解释、审判纪要等文件在功能上与商事立法基本趋同,它们均是法官解决法律正义问题的裁判依据,在多数情形下司法解释等可能会得到更多的援引。司法解释、审判纪要等文件事实上已经发挥了法律规范的功能;更为重要的是,司法解释、审判纪要等文件的制定并不一定是司法经验的总结,这些文件的制定者往往基于逻辑推理制定相应规范,这种思路与立法者制定商事法律规范的逻辑基本相同。[23]在此背景下,最高人民法院、高级人民法院就充当起了“立法者”的角色,不仅与其宪法定位、职能分工不相符合,而且不利于商事法的体系发展和制度完善。

   实际上,最高人民法院和地方高级人民法院确实有指导基层法院解释和适用法律的职责,但是通过制定司法解释、发布审判纪要等“准立法”形式并不能有效实现上述目标。基层法院法官可能会继续被强化“惰性思维”,在碰到疑难问题时“等待”最高人民法院或地方高级人民法院类似“立法”的指导文件,而非通过积极进行法律解释处理相应问题进而提升法律解释能力。

   (四)基层法院僵化理解法律,妨碍商事交易发展

   由于立法中心主义的影响,人们通常错误地将商事法立法的完成视为商事法体系的确立,却忽略了成文立法仅是商事法法律渊源之一,也忽视了商事合同、商事习惯、司法判例、学说理论等因素对于商事法律关系的规范作用。同时,人们也通常静态地理解商事法体系,却没有意识到商事法体系自身也是处于动态变迁过程之中。商事法体系从来不是因为《公司法》、《保险法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》等法律的制定而封闭静止,与之相反,它总是随着商事实践的进展而开放发展。当然,这种变迁调整需要借助司法判例的累积、实务经验的反思、理论研究的总结。在此过程中,基层法院法官不仅需要理解商事法的动态变迁机制,而且需要掌握司法裁判活动对于商事法体系开放发展的重要性。

   遗憾的是,由于受到立法中心主义的消极影响,我国大多数基层法院僵化地适用既有商事法律规范,并未根据商事实践需要去更新对于这些法律规范的理解。在一些极端情形下,部分法院甚至援引明显已经过时的法律规范来调整新型商事法律关系,这不仅不能有效解决实务争议,而且可能妨碍商事交易的正常开展。以最近备受关注的对赌协议效力案为例,甘肃省高级人民法院未能依据商事实践情况认真审视对赌条款的法律效力,而是援引《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》这一司法解释进而将双方之间的法律关系界定为“名为投资、实为借贷”,此一判决的逻辑推理模式甚至被学者批判为“削足适履”的裁判思维模式。[24]

   (五)商事创新受到抑制,违法活动野蛮生长

   恰如前文所述,“立法中心主义”理念指导的商事立法不仅具有一定的“功利性”,而且带有一定的“政治性”,也即立法者将商事立法视为国家管理和社会治理的工具。这在我国改革开放之初的商事立法中体现得尤为明显。毫无疑问,从计划经济向市场经济转型的过程中必然会出现大量经济社会问题,通过商事立法实现对于这些问题的规范调整在立法政策上本身也无可厚非,但是如果商事立法中国家管制的广度和深度超过了合理限度,就有可能影响到商事创新的进行和商事交易的发展。

此外,经由立法实现管制本身也存在功能限度,因为法律规范一旦制定就不可能在短时间之内加以修改,而商事创新的内容和形式日新月异,不及时修订法律或不及时制定新法就很难对之进行有效规范。换言之,如果监管者将所有希望寄托于立法而非司法诉讼和行政监管,商事创新活动就很难得到有效监管,一些本质上违法违规的商事活动就不能得到及时的规范进而可能影响交易秩序的维护和交易安全的保障。以当下较为热门的互联网金融为例(P2P、股权众筹等形式),(点击此处阅读下一页)


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本文责编:lihongji
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文章来源:《北方法学》2014年第6期
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