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王克稳:论行政审批的分类改革与替代性制度建设

更新时间:2015-05-27 09:45:50
作者: 王克稳  

   2001年行政审批制度改革在全国拉开序幕。历经十多年,现今行政审批制度改革所面临的问题与改革之初已有很大不同,行政审批制度改革到了一个新的关头:前面的改革集中在审批事项的清理、削减方面,是审批数量的精简,今后的改革须从数量的削减转向改革质量的提升,需要通过改革实现制度创新;前面的改革中被清理、废止的审批事项多为不合法的事项,现今保留下来的审批事项大多是有法律、法规依据的事项,继续清理、调整、废止审批事项涉及对现有立法的全面清理与修订;前面的改革是普遍性的改革,解决的是行政审批中的共性问题,后面的改革面临着如何解决行政审批中的个性问题,需要针对不同类型的审批事项进行有针对性的改革;前面的改革侧重于审批事项自身的改革,后面的改革需要更多地关注配套的、替代性的制度建设。本文在梳理我国行政审批主要类型的基础上围绕行政审批的分类改革与替代性制度建设进行探讨。

    一、我国行政审批的主要类型
    我国的行政审批源于计划体制下,最初是作为资源配置手段用以解决政府与(全民所有)企业之间的资源配置问题,后逐渐演变成为整个经济与社会的管理手段,成为计划经济体制下政府管理最核心的制度。改革后,虽然经济体制从计划逐渐走向市场,但是,以审批为中心建立起来的行政体制并没有被打破。
    我国行政审批作用的范围很广,涉及的事项十分繁杂。由于此次行政审批改革主要是解决政府对市场、社会的过度管制,"核心在于斩断政府过多伸向经济、社会的权力触须。"[1]因此,作为改革对象的行政审批主要是那些针对外部管理相对人实施的、具有管制性质的审批事项而非全部的行政审批。因此,尚未纳入改革范围的行政审批本文暂不予讨论。目前尚未纳入改革范围的审批事项有:(1)内部审批事项。广义上的行政审批包括内部行政审批与外部行政审批,由于目前作为改革对象的行政审批仅是外部行政审批,内部行政审批未纳入改革的范畴。(2)政府投资项目审批。国务院关于投资体制改革的决定将投资项目划分为政府投资项目和企业不使用政府投资建设的项目两类。政府投资项目是指政府以直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式投资建设的项目,政府投资项目审批是指各级政府及其投资项目主管部门对政府投资项目所作的审批。这类审批目前未列入改革的范围。[2](3)行政机关对没有隶属关系的其他国家机关、国有企业、国家出资设立的事业单位所作的审批事项。这类审批不论行为性质如何,它们都不属于对市场和社会的管制事项,《行政许可法》第2条第3款对其中的部分审批事项(有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批)亦作出了排除适用该法的规定。(4)国家授权的行政机关以出资人身份对处置国有资产、权益所作的审批。这类审批在国务院的相关文件中被列入非许可类审批项目并将其排除出改革的范围。[3](5)减免相对人法定义务的审批事项。减免相对人法定义务的审批是行政机关在法律上或政策上给予相对人的优惠措施,诸如出口货物退免税审批、免征土地增值税审批、享受税收优惠审批等审批事项不属于以管制为目的的传统行政审批的范围,《行政许可法》亦未将这类审批纳入该法调整范围。
    在剔除了不属于改革范围的审批事项后,以审批的功能与作用为标准,大致可以将现行作为改革对象的行政审批分为三大类型:一是以资源配置为目的的审批,这类审批可称之为资源配置类审批;二是以限制市场进入为目的的审批,这类审批可称之为市场进入类审批;三是以预防和控制有社会危害性的活动为目的的审批,这类审批可以称之为危害控制类行政审批。[4]
   (一)资源配置类行政审批
   在计划经济体制下,所有的生产与生活资源全部由国家垄断,并由政府审批配置。资源配置是我国行政审批产生的直接动因,也是资源配置的基本手段,行政审批与资源配置基本上可以等同使用。从计划走向市场后,国家虽然放松了对一般资源的垄断,但重要领域的生产资源与经营资源仍为国家所控制。为国家所有或垄断的资源包括:城市的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,公路、水运、港口码头、铁路、民用机场、通用航空、水利等交通基础设施的建设与运营,电力、石油、天燃气等能源输送产业,城市供水、供电、供气、污水处理、公共交通等市政公用事业,有线电视、电信等信息服务产业以及烟草、食盐、邮政等行业的经营资源,等等。这些为国家所有或垄断的资源,除国家直接使用或经营的外,其使用权或经营权全部以审批方式出让。在《行政许可法》上,这类审批的设定条件规定在该法第12条第(二)项,即"有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项"。由于这类审批为国有资源使用权(经营权)的出让,有学者称之为财产出让许可,[5]又由于这类审批的赋权性质,也有学者称之为特许许可。[6]在单行立法上,资源配置类行政审批主要是由《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《海域使用管理法》、《渔业法》等资源法,《公路法》、《港口法》、《广告法》、《电信管理条例》等公物法以及有关公用事业特许经营的立法等法律法规所创设的。
    (二)市场进入类行政审批
    "计划经济的本质是彻底消灭市场、竞争和经济自由",[7]而消灭自由市场的主要方式就是对投资与经营活动实行严格的进入限制。市场进入审批由此构成计划经济体制下行政审批的又一重要功能。在计划体制下,所有的生产经营领域全部由国家控制,在严格的进入限制下,国家成为唯一的投资主体,全民所有制企业成为唯一的生产经营主体。改革开放后,虽然国家作为单一投资主体的格局被打破,投资主体开始多元化,但是有关市场进入审批管理的体制并未发生变化。实践中不论投资主体、资金来源、项目性质,一律按投资规模大小由各级政府及有关部门分级审批管理。在审批管理的方式上,为了应对纷繁复杂的投资项目,国务院主管行政部门将几十种行业的上千个投资项目划分为鼓励类、限制类、淘汰类或禁止类三大类型(即产业目录),[8]并以此为标准对不同类别的投资项目确定不同的审批方式。投资项目审批由此构成市场进入类审批的核心制度。在立法上,我国至今没有规范项目投资审批方面的基本立法,《行政许可法》对设定这类审批的条件亦无明确规定,[9]这类审批权多源于国务院及其部门的规定。譬如国家鼓励发展的内、外资项目确认审批,其审批权来源于国家发展改革委《关于办理内资项目〈国家鼓励发展的内外资项目确认书〉有关问题的通知》(发改规划[2003]900号)、国家发展改革委《关于办理外商投资项目〈国家鼓励发展的内外资项目确认书〉有关问题的通知》(发改外资[2006]316号)、国家发展改革委《关于办理国际金融组织和外国政府贷款项目确认书有关事项的通知》(发改办外资[2006]408号)等;内资企业投资项目核准、外商投资项目核准,其核准权来源于国务院《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)、国务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(国发[2010]9号),《企业投资项目核准暂行办法》(国家发改委令第19号),《外商投资项目核准暂行办法》(国家发展改革委令第22号),国家发展改革委《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》(发改外资[2008]1773号),《外商投资产业指导目录》等。
    资质制度是市场进入类审批的另一重要制度,即以资质作为市场进入的前置条件。行政法上的资质是由行政机关核发的证明具有特定技能的证书。资质按其作用分为两种情形:一是仅仅证明具有某种技能,与职业准入或市场准入没有关系,譬如大学四、六级英语考试证书、计算机等级证书等,这类资质与审批无关。二是与职业准入或者市场准入挂钩的资质,即申请人要从事某一职业或进入某一市场,必须取得相应的资质。在我国,与进入有关的资质制度有二:一是有关职业进入的资质制度。职业进入的资质制度是指为特定的职业进入所设定的资质,如律师、注册会计师、医师、药剂师等职业的执业资格。二是有关市场进入的资质制度。即必须取得相应资质才能进入市场并在资质许可的范围内从事经营活动的制度。在域外,资质制度主要设定在职业进入方面,适用于与财产、生命、安全有关、需要从业人员具有一定的资质条件方能执业的领域,如注册会计师、珠宝鉴定师、期货代理人、房地产经纪人、期货经纪人、拍卖师等财产类职业资格,注册建筑师、电气工程师、船舶检验师等安全类资格,执业医师、执业药剂师等生命类资格。[10]但在我国,资质除作为执业资格适用于那些提供公共服务的职业外,还广泛适用于企业的市场进入活动中,即以资质作为市场进入的前置条件。以建筑行业为例,根据《建筑法》规定,所有从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位都必须取得资质证书;资质证书按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级;所有企业只可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。其他诸如设置医疗机构审批与医疗机构执业许可、民办非企业文化单位设立审批、出版物印刷经营单位审批、出版物批发与连锁经营单位设立与变更审批、也都属于具有进入审批性质的资质制度。在《行政许可法》上,与进入相关的资质的设定条件规定在该法第12条第(三)项,即"提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项"。在单行立法上,市场进入类资质分散规定在《建筑法》、《安全生产法》、《民办教育促进法》、《会计法》、《律师法》等法律以及为数众多的法规、规章及其他规定之中。
    确定主体资格的登记制度也是具有市场进入性质的审批制度。[11]一个组织不经过登记就不具有主体资格,不能进入市场进行活动,那么,这样的登记就属于市场进入性质的审批。在我国,确认主体资格的登记包括企业登记和事业组织、社会团体等其他组织的登记。在《行政许可法》上,确定主体资格登记的设定条件规定在该法第12条第(五)项,即"企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项"。在单行立法上,确定主体资格的登记规定在《公司法》、《公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》等法律法规中。
    (三)危害控制类行政审批
    当某一活动影响到公共安全、公共利益或者他人的人身健康、生命财产安全时,法律上需要对这一活动设定限制,并以审批的方式对符合法定条件者解除限制。因此,危害控制类审批是为预防和控制有社会危害性的特定活动所设定和实施的审批。以审批对象为标准,这类审批又可细分为控制危害行为的审批和控制危害物品的审批。控制危害行为的审批是指法律要求有社会危害性的特定行为必须符合法律规定的条件、审批机关对于符合法定条件者准予从事特定行为的审批,譬如易燃易爆、剧毒、放射性等危险品的生产经营、储存、运输、销售许可、建设工程施工许可、排污许可等等,控制危害物品的审批是指法律要求生产、运输、销售、使用有社会危害性的物品必须达到一定的技术标准,审批机关对于审定合格的物品准予其销售或使用的审批,譬如、消防工程的竣工验收、电梯、锅炉、储油(气)罐、机动车辆的审验等。在《行政许可法》上,控制危害行为审批的设定条件规定在该法第12条第(一)项,即"直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项",控制危害物品审批的设定条件规定在该法第12条第(四)项,即"直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:刘亮
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文章来源:《中国法学》
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