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王克稳:论行政审批的分类改革与替代性制度建设

更新时间:2015-05-27 09:45:50
作者: 王克稳  
需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项"。根据《行政许可法》该两项的规定,控制危害行为的审批和控制危害物品的审批的共同之处在于:第一,需要审批的都是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。第二,审批标准客观。对于控制危害行为的审批,以法定条件为标准,对于控制危害物品的审批,以技术标准、技术规范为标准。第三,审批机关对审批事项不享有自由裁量权。审批事项只要符合法定条件或者技术标准、技术规范,审批机关即应当审批同意。此外,控制危害物品的审批形式上指向的是物,但实质上是对物的所有人或使用人生产、销售、使用物的活动的审批,"在行政许可中,表面上看是对物的许可,实际是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。"[12]由于两种审批都以预防和控制有社会危害性的特定活动为目的,因此,可统称为危害控制类审批。在单行立法上,危害控制类审批的具体事项散布在《产品质量法》、《安全生产法》、《食品安全法》、《建筑法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《道路交通安全法》、《教育法》、《人口与计划生育法》、《危险化学品安全管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等法律法规以及大量的行政规章及规定之中。
     还要说明的是,由于我国行政审批内容的复杂性、形式的不规范性以及标准的模糊性,实际中还有不少具有审批性质的行为可能无法完全归入上述类型中,还有一些行为譬如评优、达标评比、监制等是否属于行政审批还有待立法明确。因此,上述分类仅是对我国行政审批主要类型的概括。另外,行政审批中的不少审批事项兼具多重属性,譬如排污许可,一般为危害控制类审批,但排污许可若是基于污染物总量的分解、并以公开拍卖的方式出让,这样的排污许可又具有了资源配置审批的性质。因此,上述有关行政审批的分类是相对的,甚至可能存在交叉重叠的情形。为了抓住改革的主要方面,对于具有多重属性的审批事项,应以其主要功能作为归类依据。

    二、资源配置类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
    (一)资源配置类行政审批的改革
    由于资源配置类行政审批是以国家所有或垄断的资源为基础建立的,国家所有或垄断的资源的范围决定着资源配置类行政审批的范围。因此,资源配置类审批改革首先涉及资源产权制度的改革。
    在计划体制下,所有资源全部为国家垄断,所有由国家垄断的资源全部以审批方式配置,故而这种经济体制又被称为审批经济。经济体制改革后,国家所有或垄断的资源虽然不断收缩,但其范围仍然非常宽泛。以自然资源为例,我国的自然资源分属国家与集体所有,但以国家所有为主,集体所有为辅,完全排除了私人所有。反观域外的制度设计,没有一个国家绝对排除自然资源的私人所有的,多是在国家与私人之间进行合理的所有权划分,或者对天然状态下的资源譬如渔业资源不进行所有权的设定,而按先占原则确定所有权的最终归属。凡设定为国家所有的资源往往都是那些具有较强的公共性、与人类的繁衍生息密切相关的资源;而那些公共性较低但可以满足不同群体不同需求的资源多是在国家与私人之间进行所有权的合理划分,或直接设定为私人所有。在我国,绝对的国家所有忽视了对私人资源利益的尊重和保护,并产生了严重的资源分配不公,国有资源的开发利用几乎全部为国有企业垄断;机械的国家所有甚至会出现立法上无法自圆其说和实践中难以执行的尴尬。而且,面对庞大的国有资源,管理者实际上既没有足够的管理能力,也没有足够的管理动力,他们不可能象私人那样去呵护国有资源。自然资源国家所有的制度设计并非是最完美的制度,只能说是人类到目前为止所能找到的在自然资源的管理和保护中较为适合的制度,不可夸大国家所有的作用。"中国建立在自然资源公有产权基础上的制度安排带来了中国自然资源普遍浪费与破坏本身就已说明,单一的自然资源公有产权已经筑成自然资源合理开发利用的障碍。"[13]其他国有资源设定的不合理性亦大抵如此。现行由国家所有或垄断的资源中仍有相当一部分应当通过产权制度的变革释放给私人所有。因此,资源配置类行政审批的改革首先是国有资源产权制度的改革,当某一领域的资源不再为国家所有或垄断时,作用于该领域的行政审批自然也就随之消亡了,取而代之的是完全市场化的配置机制。
     对于仍为国家所有或垄断的资源,其改革的方向应当是实行配置方式的市场化。在计划体制下,所有由国家垄断的资源全部实行审批出让,企业无偿使用。加上资源所有人(国家)、资源出让人(政府)和资源使用人(国有企业)都是一家人,吃的都是一个锅里的饭(国有资源),没有必要去计算资源的经济价值,也不可能建立清晰的产权制度。但这种体制下的资源利用也是最没有效率的,资源开发利用过程中的浪费普遍且严重。体制改革后,随着资源利用主体的多元化,需要建立一个公平的资源分配机制。因此,自上世纪九十年代起,在形式上保留审批配置机制的同时,开始结合使用其他的配置手段,其中最为典型的就是引入市场化的竞争机制,以招标、拍卖等公平竞争的方式配置国有资源。特别是《行政许可法》发布实施后,竞争出让成为国有资源使用(经营)权出让的强制性要求。
     但是,《行政许可法》又肯定了单行法律、行政法规规定的非竞争出让方式,又由于我国资源法譬如《矿产资源法》、《水法》、《海域使用管理法》等多发布实施于《行政许可法》之前,非竞争出让仍作为资源配置的基本手段规定在资源法中。这就造成了国有资源配置中非竞争出让与竞争出让的双轨制,且对于各自适用的范围与条件立法上又未作明确划分。
     在市场条件下,国有资源如仍采传统的审批配置方式,不仅国有资源的经济价值难有体现,国家的资源利益难以实现;而且,当事人取得的资源使用权不能交易、不能转让,其权利不具有排他性,资源管理机关可以随时收回资源使用许可,当事人取得的资源使用权没有财产价值。这种配置方式虽然可以消除因资源财产化引起的纷争,但是,缺少了财产权的激励机制,资源使用中的低效和浪费是必然的。此外,资源使用权客观上蕴含的巨大经济价值,使得审批出让中出现权钱交易等腐败几乎也是必然的。因此,以公平竞争的方式取代传统的审批方式是资源配置类审批改革的趋势。
     当然,国有资源的竞争出让也会受到一定限制,对竞争出让的限制主要有两种情形:一是基于公共利益需要的资源利用。当一项国有资源服务于公共利益时,竞争出让即难以适用。譬如在海域使用中,诸如军事用海、公务船舶专用码头用海、非经营性航道、锚地等交通基础设施用海以及教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海,其海域使用权的出让都难以适用竞争方式。二是基于基本生活需要的资源利用。竞争出让可以充分提高资源的使用效率,但难以解决资源使用的公平。不少国有资源特别是自然资源是所有人的生存之本,单纯的竞争出让及价高者得的方式会损害到对资源的使用有基本需求的群体的利益。以水资源为例,水为生产、生活的基本需要,对于农村家庭生活用水、农业灌溉用水、生态用水等用水权若竞争出让就损害了对水资源有基本生活需求者的权益。以上两种情形构成竞争出让国有资源的例外情形。
     此外,在竞争出让的情形下竞争失败是必然出现的问题。在竞争失败的情形下资源行政部门如何选择新的出让方式特别是可否以审批替代竞争出让呢?对此,我国现行立法上大多未作明确规定,只有《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》对矿业权竞争出让失败的处理作了规定。[14]从理论上分析,导致竞争失败的原因主要有二:一是由于设定的竞争条件不合理,譬如招标条件过于苛刻或拍卖中的起拍价过高或对投标人、竞买人的资格条件限制过高,二是出让标的存在瑕疵。但无论哪一原因,除非该资源不具有利用价值,否则都可以通过降低出让条件、放宽准入资格重新组织新的竞争出让,当出让条件低到一定程度时自然会吸引到意向购买人的购买欲望。因此,在竞争失败的情形下通过降低出让条件仍可组织新的竞争出让。另一方面,如果允许出让人在竞争失败的情形下自行选择非竞争方式特别是回归传统的审批方式,实践中会不可避免地出现出让人与意向出让对象合谋、通过抬高出让条件导致竞争失败、再以非竞争方式出让给意向出让对象的情形。为规范出让方式,相应要求立法上在规定国有资源竞争出让的同时,对竞争失败后出让方式的选择作出明确规定,特别是要严格限制传统审批出让方式的适用。
    (二)替代性的制度建设
    根据《行政许可法》第53条规定,行政机关实施有限自然资源开发利用、公共资源配置,以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项的行政许可的,应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。依据上述规定,我国国有资源使用(经营)权竞争出让仍采审批制,只不过在出让程序中引入了竞争机制。在另一方面,凡以招标、拍卖等竞争方式出让国有资源的,行政机关一般都会与中标人、买受人签订资源使用(经营)权出让合同,而且这些合同大多得到相关部门立法或地方立法的肯定。这就形成了我国国有资源出让中独特的审批+合同的出让模式。
这种审批+合同的出让模式使得国有资源使用(经营)权的出让中形成了两种不同的法律关系:一是许可关系,二是合同关系。两种不同的关系又直接影响到后续一系列问题的处理:首先,行政机关监管的依据和基础。在国有资源使用(经营)权出让后,行政机关对权利人权利的行使有监管的责任,但行政机关监管的依据和基础是什么呢?是合同还是法律?特别是当两者发生冲突时行政机关应如何选择呢?依据《行政许可法》和资源法的规定,特许权证为许可证,根据《行政许可法》第8条、第69条和第70条规定,行政机关可以撤回、撤销和注销许可证;根据资源法的规定,行政机关还可以吊销许可证。[15]而在资源使用(经营)权出让合同以及相关的立法中,一般都对行政机关撤销或解除特许权出让合同、收回特许权有严格限制。有的地方立法规定必须在特许权出让协议中明确解除协议的条件和补偿的方式,[16]有的地方立法甚至明确禁止单方解除合同。[17]其次,因资源出让与利用引发的争议纠纷的处理。在同时存在许可与合同的情形下权利人与资源行政机关因资源使用(经营)权出让与行使引发的争议纠纷到底是许可争议还是合同争议?由于性质不清,实践中有的作为许可争议适用《行政许可法》及有关资源法进行处理,有的则作为合同争议适用合同法进行处理。[18]
     笔者认为,造成上述矛盾与冲突的直接原因在于国有资源出让中审批方式与竞争方式的混用。在国有资源使用(经营)权竞争出让中,当事人是以公平竞争的方式支付相应的对价取得的资源使用(经营)权。尽管这种权利的公、私法律性质存在争议,但是,其具有物权属性是没有异议的。而无论是公法上的物权还是私法上的物权,资源使用(经营)权作为当事人合法拥有的财产权,应受到物权法律制度的保护,不能视为普通的许可证任由作为出让人的行政机关以公法方式处置。而且,以公平竞争替代传统的审批、以合同替代许可,"从而,契约替代传统规制成为新的法律控制工具。而且,与传统规制总包含着诉诸刑事惩罚或以刑事惩罚相威胁不同,它依赖于特许合同的终结或者不可延续作为对企业违约行为的惩罚。"[19]因此,在国有资源竞争出让领域,应当改革目前立法上审批+合同的出让模式,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:刘亮
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文章来源:《中国法学》
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