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刘小平、杨金丹:中国法律信仰论的内在悖论及其超越

更新时间:2015-05-23 00:35:32
作者: 刘小平   杨金丹  
这一分离意味着,关涉共同生活目的与终极意义的法律信仰维度,在中国法律信仰论者那里,必须与生产共同生活目的和终极意义的历史与传统完全加以隔绝。这导致对法律信仰的讨论只能被人为地限定在一个狭小的话题内,即有关法律信仰问题的讨论只能顺着“移植论”的思路、在启蒙的层面上讨论法律信仰如何可以被外在地生成与安置。这样的讨论有意无意地必须回避中国的历史和传统,回避对当下中国社会结构及其意义的深入考察,回避对民众深层心理结构的贴近理解。如是,一旦蒙在法律信仰论题上的启蒙光辉褪尽,对于它的进一步讨论就难以为继。目前对法律信仰讨论的后继乏力就证明了这一点。

  

   三、悖论二:孤立的建构的法律观及其与法律实证主义的隐性合流

   (一)法律信仰命题背后整体的演进的法律观

   在笔者看来,伯尔曼理论背后的深层法律观是一种整体的演进的法律观。这可以从以下几个方面进行总体把握。

   首先,关于法律与西方整个文明传统之间关系的整体性理解。在伯尔曼那里,西方世界的法律与整个西方的文明传统联系在一起。这种西方文明发展出了独特的关于法律的制度、价值和概念,这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪,由此形成一种传统。换句话说,西方法律深深地嵌入到其所属的西方文明传统的内部,它是整个西方文明传统的有机的一部分。

   其次,强调法律与西方文明之间的相互作用。伯尔曼既反对马克思的“经济决定论”,即认为法律完全被经济基础决定,又反对马克斯·韦伯的“政治-观念决定论”,即强调观念对法律的决定作用。伯尔曼指出:“至少不能只把西方历史中的法律完全归结为产生它的社会物质条件或观念和价值系统;还必须把它看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素,是其中的原因之一,而不是其中的结果之一。”[24]也就是说,在伯尔曼看来,法律虽然内嵌于西方整体文明当中,但是它们之间却非简单的决定与被决定的关系。伯尔曼强调法律对于西方文明发展的能动作用,甚至认为其是推动西方文明发展的一个重

   要因素。

   再次,关于法律的演进发展观。伯尔曼借用“自觉的有机发展”概念来描述西方法律的发展,他指出:“论及西方的法律‘传统’是想引起对以下两个主要事实的注意:第一,从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设;第二,这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程”。[25]在使用“自觉的有机发展”概念时,伯尔曼为这一概念赋予了一个全新的含义。伯尔曼认为,在法律制度的发展中经常会出现一些革命性巨变,但是这种巨变本身也应该被看成是法律传统不断发展的特征,即它在时间上的自觉连续性的一部分。伯尔曼把“革命”纳入了法律的“自觉的有机发展”概念中,甚至用“革命”模式来阐释法律的有机发展。他指出:“西方历史中周期地诉诸这样的非法暴力来推翻既定的秩序,而且作为这种结果最终产生的权威已经创设了新的和持久的政府和法律制度。西方每个国家的政府和法律制度都源于这样的革命。”[26]

   最后,伯尔曼提出了一种综合的法学观。在伯尔曼看来,只有综合西方传统三大法学派各自的有益观点,才能解释这种整体的演进的法律观。他指出:“一种法的社会理论依照它对法律定义的分析应当强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把三个传统的法学派——政治学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)和历史学派(历史法学派)——综合成一个一体化的法学。”[27]伯尔曼建立在整体的演进的法律观之上的法律信仰论,实质上就是要反对当时盛行于西方社会中的实证主义法律观。在法律实证主义看来,法律只是实在的法律规则,它是立法者的理性建构,它来自主权者的命令或人民意志。现代法律完全根据其工具性来加以解释,也就是说,法律被理解成为一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具。[28]这种实证主义法律观,按照伯尔曼的解读,正是西方法律危机的根源。

   (二)中国法律信仰论预设的是孤立的建构的法律观

   与伯尔曼的理论相比较,中国的法律信仰论背后预设的是一种完全不同的法律观。当然,由于中国的法律信仰论者从来没有像伯尔曼那样,发展出一整套复杂的体系性理论,也没有明确表述过他们所持的基本法律观,因此其理论所预设的法律观只能经由对他们的观点进行分析和必要的推导才能够得出。笔者把中国     法律信仰论背后预设的深层法律观称为一种孤立的建构的法律观。

   首先,这种孤立的法律观主要体现在两个方面:(1)中国法律信仰论者基于一种文化二元认识论,[29]通过把现代法律制度和精神与中国历史传统进行二元比对,指出法律与中国历史传统之间并不存在伯尔曼所强调的有机联系,法律完全可以独立于、外在于中国的历史文化背景。(2)不仅一种法律可以从原有的文明环境中剥离出来,还可以空降到一种陌生的社会情境中去,这样,法律就可以与中国现实社会结构无涉。这种孤立的法律观不仅支撑着制度上的移植论,也支撑着价值和精神层面上的移植论。实际上,通过对价值和精神移植的强调,法律信仰论者所持的孤立的法律观无疑要比制度移植论者的观点更为彻底。而无论是从制度还是精神层面,法律都被成功地型塑成中国原有社会的一种外在乃至异己之物。

   其次,这种孤立的法律观必然会导向一种建构主义的法律观。既然法律信仰与中国历史传统和现实社会结构无涉,不能内在地有机生长出来,那么唯一之途就是以现代西方法律制度及其精神价值为蓝本进行法律建构,并且通过法律建构来实现对中国现实社会的整体型塑和建构。与制度移植论强调外在建构不同,法律信仰论转而强调对主体的建构。正是基于对法律信仰论之主体建构面向的认识,谢晖教授才指出:“所谓法律信仰,是如下两方面的有机统一,即一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;二是主体在法律规则严格支配下的活动。可见,它既是一个主观范畴的概念,也是一个可见之于主体行为的客观化的概念”。[30]因而,信仰作为主体对对象的心理信念和行为体认,只有既具备对象又使该对象与主体需求达到和谐一致,才能有现实性。法律信仰论对主体主观条件的强调使它致力于对主体的改造和建构。这种对主体的改造和建构通过两种途径展开:第一,对法律职业的推崇,试图打造法律职业共同体。第二,法律信仰论最终合乎逻辑地走向一种普法模式,即强调对人们法律意识和法律观念的培植,其最终目标是实现法观念层面上的法制现代化。

   (三)孤立的建构的法律观与法律实证主义的隐性合流

   这种孤立的建构的法律观与伯尔曼的整体的演进的法律观截然不同,甚至相互对立。然而,笔者并不试图在这两种法律观之间进行优劣高下判断,而是借以进一步追问,这种孤立的建构的法律观,在理论上会把中国法律信仰论导向何方?或者说,其背后的法律观会让中国法律信仰论实质上变成什么?

   正如上文所提及的,伯尔曼提出法律信仰论的主要目的是反对当时盛行于西方的实证主义法律观,这差不多已经成为法律信仰论的理论标识。然而,令人深思的是,中国法律信仰论者由于其所持的孤立的建构的法律观,非但不可能实质性地反对法律实证主义,反而有可能与之相安无事,甚至彼此合谋,暗通款曲。这在根本上缘于这种孤立的建构的法律观与法律实证主义在理论上的高度契合。从其源头和背景上来说,法律实证主义首先源于工具理性的膨胀和价值理性的衰微。法律实证主义兴起的最直接对手是自然法,与自然法强调先验秩序和热衷于价值理性不同,法律实证主义沉溺于工具理论,试图建立一整套实证的法律体系以取代“虚幻”的自然法,“法的知识”问题成为其首要问题。法律实证主义的另一个背景是虚无主义。所谓虚无主义,在哲学上就是没有“本体”,没有绝对同一性,没有“永恒在场性”,直言之没有“神”。因而在生活中观念纷呈,行为没有共同遵守的“绝对价值”与“公共权威”,一切都是暂时的、相对的,没有什么永恒不变的神圣原则。[31]作为世俗化和形式化时代之产物的法律实证主义,强调法律的自主性,试图把法律建构成为一个独立于政治、道德以及其他因素的自主系统。这与孤立的建构的法律观所认为的法律可以独立于历史、文化背景,独立于外部社会结构和社会环境的观点有着惊人的高度一致。

   正是因为中国法律信仰论背后的法律观与法律实证主义的内在一致性,表面上应与之拉开距离的中国法律信仰论,实际上却与法律实证主义之间的关系暧昧不明,甚至产生一种隐性合流。首先,中国法律信仰论的理论抱负使它必然采取一种国家主义策略,即由国家来推动一种自上而下的普法模式。法律信仰论与国家主义的结合,必然要求法律实证主义在制度层面的设计、实施以及权力技术的推行。其次,二者的合流还体现在它们对法律职业共同体的共同信奉上。法律职业共同体本质上源出于法律实证主义关于法律自主性的主张,在对一个封闭的自治的法律职业共同体所抱持的人为理性的强调下,任何历史的、道德的和社会的因素都成了法律无须考虑的“局外”因素。中国法律信仰论由于其孤立的建构的法律观是完全接受封闭的法律职业共同体这一主张的,同时,它也能够借助这一法律职业共同体实现对共同体以外的“局外人”的普法。

   这种孤立的建构的法律观导致了中国法律信仰论的第二个悖论:中国法律信仰论在强调法律信仰的同时却导向了法律实证主义,也就是说走向了法律信仰论的理论反面。

  

   四、悖论三:从文化虚无主义到彻底的法律工具主义

   中国法律信仰论的最后一个悖论涉及其基本理论品格,与前两个悖论相关,中国法律信仰论者由于其对法律信仰与传统的割裂及其与法律实证主义的隐性合流,在理论品格和基本取向上也走向了其反面。

   众所周知,伯尔曼主张法律信仰,其警惕和批判的对象正是西方当时流行的形式法治论和法律工具主义。这种形式法治论和法律工具主义的源头是伯尔曼所指称的“世俗-理性”模式的法律观。自马克斯·韦伯以来,当代社会科学多用“世俗”和“理性”一类词语来概括现代法律的特征。这种观点是,现代国家的法律并不反映有关终极意义和生活目的的任何一种观念,相反,它的任务是有限地、物质化地、非人格地发挥某种功用,让人们依某种方式行事,如此而已。对于自马克斯·韦伯以降现代法律的工具主义面向,伯尔曼有着精彩的论述。他指出:“法律的这种世俗性的概念,与其理性概念有着密切的关联(就理性这个词已为社会科学家使用的特殊意义而言)。为诱使人们按某种方式行事,立法者诉诸民众计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力。这样,法律人就像经济人一样,被看成压抑其梦想、信念和激情,不关心终极目的,一味任用理智的人。同时,法律制度,从整体上看,也像经济制度一样,被看成是庞大、复杂的机器——科层制(借用马克斯·韦伯的定义)——其中,各个部件依据特定刺激和指令履行特定的职能,它独立于整体的目的。”[32]

与伯尔曼一样,中国法律信仰论者也反对法律工具主义。在中国,至少先后存在着三种意义上的法律工具主义:第一种是传统文化中的法律工具主义。在中国传统观念中,无论是儒家还是法家,都只把法律当成辅助道德教化的工具,法律等同于“刑”。第二种是深受苏联法理学影响的教条主义的法律工具主义,它强调法律是阶级统治的工具。第三种法律工具主义则是更为新近的现代版本,它直接构成了伯尔曼的法律信仰命题在中国被广泛接受的鲜明的“中国语境”。伯尔曼的著作被译介之时,正是改革开放以来中国的“法制现代化”建设(后来被称为“建设社会主义法治国家”)如火如荼的时期,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》2014年第2期
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