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孙谦:关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考

更新时间:2015-05-17 23:14:48
作者: 孙谦  
现阶段,我们应当将重点放在解决那些导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述的非法方法上,坚决防止发生冤假错案。立足我国司法现状,应当借鉴“基本人权保障论”和“重大违法控制论”的基本内核,并将其作为我国非法证据排除规则的理论基础。[7]据此我们认为,目前“两高”司法解释的界定是准确的,即“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。因此,当“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”的违法程度和强迫程度达到与刑讯逼供相当时,由此收集的供述就应当被排除。对于“未依法对讯问进行全程录音录像”“未在规定场所讯问”等违反法定程序的行为,存在采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言和被害人陈述,而又无法证明取证合法性时,所取得的言词证据就应当予以排除。同样,要把正常侦查策略与“威胁、引诱、欺骗等非法方法”取证区别开来,侦查策略在刑事司法活动中应当有存在的空间,但审讯中严重侵犯犯罪嫌疑人合法权利,如以非法利益或违反社会公德方式引诱、欺骗犯罪嫌疑人供述,或者以侵害犯罪嫌疑人亲属合法权利相威胁,迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述的,所获取的供述则应当排除。

   (二)关于讯问同步录音录像的性质问题

   为从制度上防止刑讯逼供行为的发生,保障侦查活动合法进行,修改后的刑事诉讼法增设了讯问同步录音录像制度。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》将录音录像范围扩展至全部职务犯罪案件,并对讯问同步录音录像的调取、移送、审查、播放等进一步细化,体现了最高人民检察院对办理职务犯罪案件从严要求的态度。实际上,早在2005 年起最高人民检察院就要求对职务犯罪案件侦查讯问进行同步录音录像,是此制度的最早推行者。这次刑事诉讼法修改肯定和吸收了检察机关推行该制度的做法,并将范围扩大至公安机关侦查的重大刑事案件。

   但在实践中,移送、查阅等仍存在争议。应当说,录音录像的性质问题是基础,从学理上讲,讯问同步录音录像不仅记载着与犯罪事实有直接关联的犯罪嫌疑人口供,还记载着侦查人员讯问是否合法的内容。在证明案件事实时,它和笔录一样是犯罪嫌疑人口供的载体,在证明讯问的合法性时,它又是一种视听资料。我们认为,在现有法律框架内,讯问同步录音录像本身不能作为证明犯罪事实的证据,而以工作性资料对待是适宜的,出庭时,笔录仍是举证质证的法定证据,但当被告人或辩护律师对讯问笔录提出异议或提出讯问过程可能存在刑讯逼供时,录音录像可以作为证明证据合法性的证据使用。主要理由:一是从录音录像制度设立的目的看,是为了保障侦查讯问合法进行,是规范侦查权的重要手段,而不是为了查明犯罪事实。全国人大常委会2012 年3 月9 日提交全国人大审议的关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的说明就指出:“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生,修正案草案增加规定了拘留、逮捕后及时送看守所羁押,在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度”。修改后《刑事诉讼法》第121条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像”。该条关于讯问同步录音录像的规定,实际是从工作层面而非证据角度提出的程序性要求。[8]二是从法律依据看,证据应当是证明内容与法定形式的统一,记录犯罪嫌疑人供述内容法定载体是笔录,而录音录像仅是选择性适用的措施,并非每案必录的法定证据形式。三是从录音录像出示的角度看,笔录是对言词的提炼和精简记录,办案时方便审查,庭审中方便出示,而录音录像动辄几十个小时,审查、出示等都面临较大困难。因此,虽然录音录像与讯问笔录相比具有直观、全面、重现讯问过程的优点,但目前我国的立法司法现状不适宜将同步录音录像作为证明案件事实的证据看待,只能作为证明取证过程合法性的证据使用。

   (三)关于侦查阶段律师会见职务犯罪嫌疑人问题

   修改后刑事诉讼法为解决律师执业难、保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使,对辩护律师权利的扩大作了重要调整。总体看,检察机关对保障律师权利高度重视,采取专门设置阅卷室、建立网上预约平台、主动听取律师意见和转交法律援助申请等措施,认真落实相关规定。但一些地方由于对辩护制度的重要性认识不足和司法理念转变的滞后,还存在职务犯罪侦查期间律师介入不充分,尤其是贿赂案件会见难的问题较为突出。

   一些检察机关在办理贿赂犯罪案件中,存在着不当行使“许可权”的问题。突出表现为对“特别重大贿赂犯罪案件”条件的扩大适用。如有的对“涉嫌犯罪数额在五十万元以上”的规定曲意理解,有以报案数额为准的、有以初查线索为准的、还有以共犯共同涉案数额为准的;有的对“特别重大贿赂案件”只看数额不看情节,只要涉嫌犯罪数额在五十万以上,无论是否“情节恶劣”,都不许可会见;还有的甚至扩大至与所侦查贿赂案件相关联案件的会见。对实践中存在的这些阻碍律师依法行使执业权利的问题,检察机关高度重视,2014 年底最高人民检察院专门出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》,对检察环节尤其是职务犯罪侦查阶段依法保障律师执业权利的行使予以了严格规范。

   我们认为,维护司法公正,遵守敬畏法律,是法律工作者共同的价值追求和职业操守。听取律师意见,是发现办案错误最便捷的途径。要根治贿赂案件会见难问题,需要理念层面、制度层面、侦查模式层面的共同作用。

   一是要转变控辩观念,构建新型、健康、良性互动的检律关系。律师是犯罪嫌疑人、被告人辩护权最有力的维护者,将律师看作司法机关对立面的思想观念已经不能适应现代诉讼理念的要求。“尊重与保障人权”写入刑事诉讼法不仅具有象征意义,而且已经体现为实实在在的具体制度和权利要求。因此,必须转变与律师相互对立的检律观念,恪守检察官客观公正义务,从维护司法公正的高度,以更善意和开放的心态对待和保障律师权利的行使。二是要统一对“特别重大贿赂犯罪案件”条件的理解,严密要件设置,减少曲解的空间。[9]我们认为,“涉嫌贿赂犯罪数额”一般应理解为“立案时认定的数额”,主要考虑立案时已经有一定证据证明,可防止范围过宽和适用随意。如果立案后经侦查缩小或扩大了犯罪数额,则应按有证据证明的缩小或扩大后的数额认定;“情节恶劣”通常应包括贿赂的数额大、次数多、持续时间长以及负面影响广或者涉案款物为救急、救灾、救穷等紧急款物等因素;“有重大社会影响”主要指对一些身居重要岗位或级别较高的国家工作人员涉嫌的犯罪;“涉及国家重大利益”主要指涉及国家政治、军事、外交以及重点工程等国家重要利益和重点领域。三是要推动职务犯罪侦查模式转型,提高侦查科技化水平。贿赂案件律师会见受阻,与其以言词证据为主认定犯罪的特点关系密切,说明传统的“口供中心主义”侦查模式仍占据主导地位。随着律师权利的不断扩大,倒逼检察机关必须加快侦查模式转型,推动贿赂犯罪侦查从“口供中心”向加强客观证据收集和言词证据固定并重的模式转型,切实提升依法收集证据的能力。

   此外,检察机关侦查监督、公诉部门应加大对自侦案件的监督力度,对违法不当使用许可会见权的行为要及时纠正,形成“许可律师会见是原则,不许可是例外”的新常态。

   (四)关于律师“核实证据”的范围问题

   修改后刑事诉讼法规定律师自案件移送审查起诉之日起,可以查阅全部案卷材料并有权向犯罪嫌疑人核实证据。审查起诉阶段辩护律师可以向犯罪嫌疑人“核实证据”的范围问题在理论上和实践中都存在较大争议。有的观点认为“核实证据”就是律师可以将阅卷时看到的全部证据都告诉犯罪嫌疑人,甚至认为法律承认了犯罪嫌疑人享有阅卷权。[10]按照这种观点,那么犯罪嫌疑人在律师的帮助下可以知悉全部证据,实践中,有的律师就将案卷材料告诉了犯罪嫌疑人,甚至将卷宗材料给犯罪嫌疑人阅看。

   律师向犯罪嫌疑人核实证据的范围大小,直接影响这项规定的落实和诉讼程序的进展。我们认为,确定“核实证据”的范围,应当注意把握以下几点。首先,法律将阅卷权赋予的是辩护律师,并没有赋予犯罪嫌疑人,律师享有的执业权利不等于犯罪嫌疑人就享有。其次,对“核实证据”范围的确定应尊重和遵循诉讼规律,牢牢把握控制犯罪与保障人权这对矛盾的平衡,在追求最大限度地保障人权,防止冤枉无辜的同时,还应当充分考虑控制犯罪的能力和需要。如果打破了控制犯罪与保障人权的平衡,二者目的都将难以实现。第三,在审查起诉阶段告知犯罪嫌疑人全部证据,确实有利于更充分地保障犯罪嫌疑人的知悉权,但这种告知此时已难以达到发现冤假错案的目的,反而还将面临犯罪嫌疑人翻供的风险,甚至还可能使犯罪逃避法律的惩罚。与法治先进国家和地区相比,我国对审前被告人知悉案卷内容的立法基本同步甚至超前,[11]因此,为防止不当翻供与诱导,适当考虑控制犯罪的需要,对律师如何向犯罪嫌疑人“核实证据”需要有一定约束。我们认为,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实涉及犯罪嫌疑人、被告人的物证、书证等客观性证据,但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据。

   核实证据应注意两点:第一,不能对犯罪嫌疑人造成诱导,更不能因此影响诉讼顺利进行。保障自白的自愿性是控辩双方的共同责任。实物证据客观性、稳定性较强,一般情况下可以向犯罪嫌疑人核实;言词证据原则上不属于核实范围,但核实犯罪嫌疑人供述或辩解除外。第二,核实证据的目的是对律师在阅卷或会见后对案件事实产生的内心疑问的确认或消除,并据此调整自己的辩护策略和方法,因此,核实证据应当是向产生证据的主体询问、对质证据内容的真实性和形式的合法性。

   (五)关于庭前会议的范围与效力问题

   为保障庭审质量,提高庭审效率,修改后刑事诉讼法在审前程序中增设了庭前会议制度,其立法初衷就是在激烈的“对抗式”庭审程序之前设置一个缓冲带,明确庭审重点、审理方式,保证庭审顺利进行。总体上看,检察机关对庭前会议这一新的程序设计是积极参与的。2013 年至2014 年,地方各级检察机关公诉部门共参加庭前会议2万余次。一些证据材料较多、案情重大的案件,如“湖南衡阳贿选”案、社会影响大的“薄熙来”案、“刘志军”案均召开了庭前会议。但我们在调研中也发现,召开庭前会议的数量还很低,不到起诉案件的2%。导致这种现象的主要原因在于庭前会议审议范围和法律效力的问题。

   第一,由于庭前会议审议范围不明确,有些地方异化为“小庭审”,导致重复开庭增大工作量。有些地方对本该在庭审中解决的实体性问题放在庭前会议中进行调查,甚至对证据内容、证明力等开展质证,之后再正式开庭审理,等于开了两次庭,造成“庭前实体审,庭审走过场”的现象,实质架空了庭审程序,有损程序公正。对庭前会议的审议范围,我们认为,应限定在管辖、回避、不公开审理、证人出庭名单、延期审理、简易程序适用、证据掌握情况及非法证据排除等程序性事项上,不能越俎代庖,对案件事实事先进行实体审查。同时,还应积极探索证据开示,努力实现控辩双向开示,双方只就证据有无异议发表意见,而不进行质证,从而防止将庭前对证据的听取意见变为对案件证据的实体审查,避免出现庭审走过场的现象。

第二,庭前会议的法律效力没有明确规定,导致庭前会议“说了不算”“开了白开”。立法对庭前会议上应该解决哪些问题、已解决的问题是否具有法律效力、该提出的问题不提出有没有程序性制裁等尚未明确。如对证据要不要开示、如何开示、不开示后果如何,庭前会议上不提非法证据排除但又在庭审中提出的如何处理,以及庭前会议达成合意的法律效力如何,都需要予以明确。实践中,在庭前会议中达成了合意,以及解决过的程序性问题,庭审时又被推翻,这使得庭前会议形同虚置,本意为提高效率的制度设计,实践中却产生了降低效率的效果,严重制约制度功能的发挥。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《国家检察官学院学报》2015年第3期
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