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朱芒:中国行政法学的体系化困境及其突破方向

更新时间:2015-05-14 23:19:19
作者: 朱芒  
严格而言,这个时期的行政法学刚现雏形,尚处摇篮期内,因此,即使在当时已经在制度中存在了的,旨在启蒙专制国家中促进臣民幸福为目的的福利性行政措施也被舍弃在体系之外。在此之后,此一脉的行政法学在“德国法学上的行政行为”基础上,统合同类方式的行政活动,形成了行政的行为形式理论。如今,从已经形成的结果来看,在以“权力·非权力”为纵轴与以“法律行为·非法律行为”为横轴形成的框架中,“德国法学上的行政行为”发生的前后延伸出行政立法、行政强制执行、行政契约等等行为形式,无论在行政法学中还是在实定法上都获得了定型和定位。而这样的概念及其体系所表现出的特征,一是舍弃行政活动的目的而依据其对外效果进行分类,二是行政活动被分解为行政过程中的最小单位,以此适用行政诉讼的司法审查。这里可以看到,中国行政法学中的“具体行政行为”也同样具有该“德国法学上的行政行为”的形式化和对应司法作用这两项特征。

   但是,具有这样特征的“具体行政行为”概念已经无法包容我国行政法律制度现今的需求。这表现为以下两方面的内容。

   其一,新制度对应的新概念。近来行政法学中,因立法的发展所产生了一系列与实定法紧密相关的一些概念,如行政程序、行政调查、行政指导、政府信息公开、公私合作、民营化、私人行政等概念。这些概念并非完全来自事后司法审查的需要而设,有的甚至无法直接归入“具体行政行为”的框架之内。例如行政程序概念,当其在《行政诉讼法》第54条的框架内讨论具体行政行为是否合法时,即司法审查具体行政行为是否“违反法定程序”时,此处的行政程序构成了具体行政行为的一个合法性要件。但另一方面,当关注的是行政活动的过程时,体现行政活动过程合法性要求的行政程序本身并不构成“具体行政行为”,尤其在现代行政活动的复杂性和连续性要求下,行政程序所对应的是同一政策目的之下的整个行政活动过程,因而无法将其截成断片以嵌入单个具体行政行为的要件要求框架之内。同样,行政指导、公私合作等本身体现为行政活动的一种类型,其本身并不当然发生法律效果,因而也无法纳入“具体行政行为”的框架之中去考察。因此,这里暂且不论这些概念本身是否强调行为形式,其在行政活动中对行为形式的要求,甚至难以纳入上述“权力·非权力”与“法律行为·非法律行为”构筑的框架。

   其二,新形态对应的新作用。就行政与其对应的国家作用而言,欧美国家存在着由秩序行政阶段而进入福利行政阶段的历史发展进程,而且在福利行政之后,而今又有被定义为“保障行政”或“担保行政”的发展阶段。如前所述,“行政行为”概念产生于19世纪德国的自由法治主义时代,体现了该理念之中的法治国家理念,直接关注的是警察行政等秩序行政,对应的是自由等消极权利。同时其开始时就排除了福利行政的目的。因此,该概念所具有的形式化和对应司法作用的属性也在一开始就与此历史属性紧密相关。这里撇开该“行政行为”概念在德国百年历史中的发展变化,以及发展至今日的实际状态,由于中国的“具体行政行为”概念也具有这两项属性,因此在现今的制度运行中,无法区分在各个行政形态中,其构成方面是否应有不同之处。例如,在司法审查阶段,仅仅从法定的形式要件的角度,显然无法在理论层面上区分征税行为与发放福利待遇行为的差异。更为复杂的是,在欧美国家作为历史进程三个阶段的秩序行政、福利行政和保障行政,在当今的中国,由于全国社会发展的不均衡,这三种形态却是同生共存于同一时间空间。这样的法制现状中,“具体行政行为”所应担负的功能必然会较之欧美国家的要更为繁多和更为复杂,而这些已经脱离了“具体行政行为”概念现有属性所能承担的范围。

   (二)来自研究方法及视角的变化

   另一个新的变化来自于对司法审查有限性与中国立法体系化不足或立法密度不足认识,从而脱离属于内部视角属性的法学方法而使用社会科学方法对行政法学的审视。如上所述,以“具体行政行为”构建的中国行政法学体系,其侧重点在于通过司法审查的作用来保障其合法性,以此实现法治国家的目标。这一点与迈耶的体系具有同构性。但是,相对于这种“面向司法的行政法学”而言,近年来出现了“面向行政的行政法”或“规制行政法学”的学术走向,其研究的关键点不在与“具体行政行为”相关联的司法审查标准之处,而是更注重行政本身的过程及其法律对此的规制方式和实效。这类的研究,一方面改变了原本行政法研究注重法律形式要件的方法,转而侧重行政活动的目的,由此使法学方法中原本至关重要的形式性和对应司法的两个属性受到了质疑;另一方面,由于行政过程因行政领域的复杂分割,而导致这方面的行政法学研究在一开始就必须进入到了具体而细致的特定行政领域,而不是抽象的理论论述层面,换而言之,这类研究自始就没有在法学方法体系的框架之内展开,而是生长于与理论体系化的行政法总论相对的各个具体行政领域范围之内。正是这样不同发展的学术路径,导致了当今中国行政法学理论体系化建构的新困难。

  

   三、困境三:形式框架难以容纳政策目的

   在本文的第一部分提到,法学方法论中的行政法学体系属于学术性质的抽象理论建构,因此,学术体系是与各个具体的行政领域中的法制度相分离才获得存在的价值。也正因为如此,一旦学术分析进入到具体行政领域的法制度之中时,从体系的角度往往会将体系的理论作为大前提去涵射具体行政法制度中的相关事项。但是,这种具体行政领域中的制度发展则对应的是现实行政活动的需要,而不是理所当然地必须适应抽象的理论框架。因此,抽象的行政法学体系究竟应该如何对应具体行政领域中的法制度,也必然影响者行政法学的体系建构。

   (一)体系中政策目的的定位困境

   其实就一般意义而言,行政法学的体系化一直以来也就是行政法学总论的体系建构。奥托·迈耶的行政法学自开始就有着轻视乃至无视行政法各论的宿命性倾向。因此,依照构建总论的法学方法,在同一方法之下难以形成法学意义上独立的行政法学各论,各个行政领域中的法制度只是适用总论设置的抽象解释规则的对象。

   但是,行政法学无论如何体系化,都必须回答发生在各个具体行政领域中出现的法律问题,因此,由各个具体行政领域中的法制度构成的行政法各论(或称“分论”)与抽象体系化的总论之间究竟应该是什么样的关系,这也是讨论中国行政法学如何体系化时无法回避的事项。

   从过去存在的行政法学各论的情况看,其构成方法有别于总论所采用的行政的行为形式,各论的基础是行政目的。参考对我国有影响的日本行政法学体系的形成史可以看到,早期的行政法学各论是在行政形式理论与单行法之间的层面上,将完成了一定程度抽象的行政目的与实现此目的的法技术这两个视角进行组合,形成了警察法、公用企业法、公用负担法、财政法等类型。但是,在现代行政活动中,早期这种先验的目的与实现方法的当然一致性被否定之后,现代行政法学究竟该如何构建各论呈现了多样的走向。其中无论各自的逻辑体系如何布置,行政目的是其中核心的考虑要素。例如,在相关学术走向中,有的日本学者在建构各论及其体系时,是按照现代国家中社会管理功能的制度化要求,从组织法(承担者的组织化)、生活行政法(含传统意义上的警察法、公用企业法、经济行政法和社会保障法)、生活环境行政法(含公共设施法、城市规划法、开发行政法和环境保护法)等方面铺设逻辑框架。再如,德国传统的行政法学分为警察法、地方自治法、建筑法和公务员法四个“相关领域”,德国行政法的总论正是从这四个相关领域抽象而成,其构成可以适用于这些领域的共同学术原理。但是,从当代行政所承担的行政任务而言,仅限于这四个相关领域已经不能面对行政在对经济、自然生存基础的维护、社会安全以及学术等领域应承担的行政任务,因此,在当代,环境行政法、社会行政法、学术行政法和经济行政法也成为行政法学的各论。

   (二)我国的现况

   这些各论建构方法总的取向都侧重于政策目的。但是,包括我国在内,相关学术动向中,政策目的究竟应该如何具体化和类型化,相关的基准则尚欠清晰性。在这方面,可以借助日本战后相关的学术动态作为参考点进行观察。日本战后在这方面可以看到其中的两个相关学术走向,其一,行政法总论的基础是依据宪法上的法治国家原理与权力分立原理,那么,行政法学各论应该将各个单个的宪法权利予以体系化;其二,由于单行的行政法律是以相关的行政组织为前提制定的,其具有将行政组织法所设定的任务和事项具体化的职责,因此,行政法学的各论可以根据行政组织的结构进行编制。这项学术归纳,也同样为观察我国行政法学中各论的建构方法提供了一个视角。

   从我国当前的学术成果来看,行政法学中直接以行政法学各论为标题的教科书或学术体系著作并不多见。早期的行政法教科书所展示的学术体系中,其内容有涉及各论的部分,如王珉灿主编的《行政法概论》。该书按照我国行政机关实际实施行政管理时的大体分类,设置了七个各论部分,即人事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、国民经济行政管教育科技文化卫生体育的行政管理。而该类各论的建构原理旨在基本包括社会政治、经济文化以至人民生活的各个方面的行政活动。而这里的这些分类,如对照我国《宪法》第89条的规定内容,可以发现,其内容基本与该条规定的内容,尤其是第六至十项的规定内容相一致。由于宪法第八十九条规定的是最高国家行政机关的职权,即确定在总体的国家机构可行使的职权范围中设定给最高行政机关的具体职权,属于组织规范的属性,因此,该书这样的各论分类方法,可以将其归入上述的第二个种类之中。自此开始,在组织规范的层面进行分类的学术尝试一直在持续发展之中。我国在构建行政法学各论的尝试中,在对应总论的关系中,如“部门行政法”等的分类一直是被时常使用的概念。尽管“部门行政法”这项概念的定义并不确定,但其中之一的定义方法就是紧密与行政组织的职权结构相一致。这类方法或许可以称之为行政机关“职权对应型”的各论建构方法,其通过总论形成的框架为基础,将与相关行政机关职权紧密相连的法律规范进行体系化整理。在方法一致的基础上,这些各论中的行政法建构,理论体系本身适用着总体的体系,只不过在名称上冠上该领域的名称,如“公安”具体行政行为等。因此,就各论中体系本身并不存在特定的意义,但是,各论之所以为各论,其本身强调着的,恰恰是其目的性,即在相关实定法的规范约束中如何保障和实现相关行政职权的合法性目的。

   这样的各论建构方法以及形成的行政法学知识体系,最初步的作用可以使行政实务工作可以直接获得法学层面上的归纳和提升,在一定程度上使法律法学化,其具有直观的指导意义。但另一方面,就法学意义本身而言,如何对相应的实定法上的行政机关职权进行抽象归类,尤其是按照怎样的标准进行抽象归类,这决定着各论构建的结果走向。

   如果仅仅按照现实的具体行政机关职权相关的实定法进行各论建构工作,如针对现行的工商行政管理机关职权方面的法律规范整理工商行政法,其本身可以在一定程度上适用行政法总论的要求,但是,仅仅如此显然不具有多少学术属性。这是因为,如工商行政管理行政机关职权中的发放工商执照,与公安(警察)行政机关职权中的发放机动车驾驶证,在法理层面完全属于同一类型而并无工商行政管理行政与公安行政之间的差别。

   在另一方面值得关注的是,同样是在“职权对应型”的框架之中进行的各论建构尝试,但与上述仅仅整理实定法中的职权规范不同,这种行政法学各论建构的探讨进入了对特定行政领域中的行政活动如何进行特征概括的学理探究,同时其又关注行政法学总论理论与该领域中的特定行政活动直接的关联性。例如,近年来在警察法、药品法等方面的研究中,无疑可以看到结合中国法律制度的学术努力。

在上述所有的各论建构的学术活动中,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》2015年第1期
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