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冉克平:民法典编纂视野中的第三人清偿制度

更新时间:2015-05-07 00:17:10
作者: 冉克平  

   [摘 要]:我国债法总则尚未颁行,造成现行立法上第三人清偿制度的缺位,并由此导致立法与司法之间的冲突。第三人清偿规范分散规定于合伙、连带债务、保证以及抵押权等规范之中,亟待系统地整理与研究。对于有利害关系的第三人而言,其在清偿之后不仅享有求偿权,更为重要的是享有代位权。我国现行法并未明文规定第三人清偿之后享有代位权,构成立法上的漏洞。未来的债法总则应当借鉴先进立法例,就第三人清偿及其效力予以明确规定,以平衡第三人、债权人以及其他担保人之间的利益。

   [关键词]:第三人清偿;求偿权;代位权;保证;抵押

  

   一、问题的提出

   清偿,是指依据债的本旨,为达到债权之目的而为的给付行为。债务人为实现债权之目的所为的给付行为,固然属于清偿;债务人以外的第三人履行债务,从而使债权人的债权得以实现的,理论上称之为第三人清偿,又称为代为清偿或第三人代为履行。[1]第三人清偿具有重大经济意义,尤其是对于金钱债务而言。究其原因,在于从债权人一方而言,只要给付实现就可以达到债权的目的,因此给付是由债务人为之抑或是由第三人为之并不重要;相反,增加第三人清偿更有利债权人的权利实现。就第三人而言,通常是基于其与债务人之间的利益关系,因一定的目的基于委托或赠与而为之,如第三人为给予债务人资金上的帮助、替代承担债务人的债务、对债务人清结自己的债务以及为消灭优先于自己的其他债权等。[2]正因如此,法国、德国、日本等民法均规定了第三人清偿制度。[3]早在1880年“英国机车公司和帕克盖特机车公司诉李案”[4]中,英国法院就确立了当合同义务不涉及个人的特别技能、资格或其他特殊条件时,可以由第三人替代履行,债权人不得拒绝的原则。《美国统一商法典》第2-210条也有相似规定。

   《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第65条规定的内容与第三人清偿制度相似。学术界对于该条的规范意义有不同解释,如“由第三人履行的合同”、[5]“合同履行中经由被指令人而为交付”、[6]“债务履行承担”[7]以及“第三人代为清偿”[8]等。从文义与体系解释来看,《合同法》第65条规定的是基于“当事人的约定”由第三人给付的合同。而第三人清偿并不限于此,其原因具有多样性,既可能是基于单方面的表示,也可能是出于与债务人或债权人的约定以及法律的规定。可见,《合同法》总则部分并未规定第三人清偿制度。究其根源,在于第三人清偿制度通常属于大陆法系民法之中债法总则所设立的制度,我国目前尚无债法总则的现状,致使具有“公因式”属性的第三人清偿制度缺位。虽然我国法上缺乏系统的第三人清偿规范,但仍存在大量分散、有关第三人清偿的法律规范,如《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第35条第2款规定的合伙人的代为清偿,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第12条和31条规定的保证人的代为清偿,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条规定的抵押财产受让人的代为清偿等。不过,立法机关与司法机关在相关问题上的认识存在矛盾之处。例如,《最38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的……承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。最高人民法院在相关终审判决中也持类似见解。[9]但是,在解释《物权法》第176条时,对于“在多个担保人的情况下,其中一个担保人承担担保责任后,该担保人除了可以向债务人追偿外,是否可以向其他担保人追偿”这一问题,立法人士却认为,“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。[10]在理论上,学术界对于《物权法》第191条第2款规定的“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的法律属性,存在是第三人代为清偿还是涤除权的激烈争论。[11]上述立法、司法以及理论上的争议,其实质在于如何确定第三人清偿的法律效果。在民法典编纂再度成为学术界热议话题的当下,有必要从立法论角度对第三人清偿及其法律效果进行一体化研究,以裨益于我国相关立法及其解释。

  

   二、第三人清偿的适用范围

   在债法上,由债务人以外的第三人清偿债务的,原则上应予准许,但其适用范围并非没有限制。从比较法的角度看,主要从消极方面规定第三人清偿的适用范围。

   1.第三人清偿的适用范围受债之性质的限制

   所谓债的性质,指债的标的是具有人身专属性的给付,即以债务人的性质、人品、技能以及其熟练程度等作为给付的条件。例如,聘请明星表演、学者演讲以及劳务给付等合同,均具有不得由第三人清偿的性质。但是,依债的性质禁止第三人清偿是为保护债权人而设,如果债权人同意,仍不妨由第三人清偿。对此,《合同法》第253条第1款、第400条的规定均有体现。

   2.当事人可约定禁止第三人清偿

   依据合同自由原则,当事人可以约定债务不得由第三人清偿。当然,双方当事人禁止第三人清偿的约定应该在第三人清偿之前做出。另外,当事人的禁止约定不得以侵害他人为主要目的,否则即属滥用权利,应认定为约定无效。[12]但是,当事人之间约定禁止第三人清偿的,此项约定不得对抗就债务履行“有利害关系的第三人”。[13]易言之,当事人作出禁止第三人清偿的约定仅仅对于一般第三人清偿是有效的。例如,甲为向乙借款,将其动产质押给乙。之后,甲将该质物以指示交付的形式转让给丙。甲与乙约定不得由丙代为清偿借款债务,并请求拍卖、变卖质押动产。由于质物的受让人丙是有利害关系的第三人,因此该约定对其是无效的。

   所谓“第三人有无利害关系”,是指第三人是否具有法律上的利害关系及直接的利害,若仅有事实上的利害关系,则不在此限。[14]例如,物上保证人、合伙人清偿合伙债务等即属于有法律上的利害关系。法律之所以依据第三人与债的履行之间有无法律上的关系将第三人区分为有利害关系和无利害关系的第三人而分别予以规范,其法律意义在于:一是对有利害关系的第三人而言,清偿债务是其当然负有的义务,如债权人拒绝受领则应负受领迟延的责任;二是对于有利害关系的第三人,在其清偿之后,为确保其对债务人的求偿权,其还可以承受债权人的债权,而无利害关系的第三人不能享有上述权利;三是对于无利害关系的第三人,其清偿的效力依据第三人与债务人的内部关系而定,[15]但对于有利害关系的第三人而言,其效力则比较复杂。因此,第三人与债务的清偿有无利害关系,对于第三人清偿的适用有极大的影响。

   《法国民法典》第1236条、《德国民法典》第267条、《瑞士债法典》第110条、《日本民法典》第474条以及我国台湾地区“民法”第312条等均分别规定了有利害关系与无利害关系的第三人,并明确了有利害关系第三人的范围。归纳而言,关于“有利害关系的第三人”的范围主要有以下三种立法模式:(1)概括主义立法模式。《日本民法典》第500条规定,就清偿享有正当利益的人,因清偿而当然代位债权人。根据通说,享有正当利益的人是指保证人、连带债务人、物上保证人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押权人等;对于同一债务人的一个债权人对其他债权人清偿时,即使自己不是优先债权人也有一定的利害关系,而仅单纯有亲属关系不能认定为有利害关系。[16](2)列举主义立法模式。《法国民法典》第1251条和第1252条列举了债务人的其他后顺位债权人、不动产抵押物的第三取得人、有义务与他人共同清偿债务或有义务为他人清偿债务的人、清偿遗产债务的继承人以及保证人。《德国民法典》分别列举了连带债务人(第426条第2款)、保证人(第774条第1款)、物上保证人(第1143条和1225条)、因债权人对债务人的标的实施强制执行而有失去该标的上权利的危险之人(第268条)以及其他人。[17](3)例示主义立法模式。我国台湾地区“民法”第312条规定,就债之履行有利害关系之第三人为清偿者,于其清偿之限度内承受债权人之权利。此外,其“民法”规定连带债务人(第281条第2款)、不可分债务人(第292条、282条第2款)、保证人(第749条)、物上保证人(2007年“物权编”修订的第879条)均在清偿限度内享有代位权。在理论上,有学者认为担保财产的第三取得人、后顺序之担保权人、共有人亦属于有利害关系的第三人,[18]还有学者认为无担保权的债权人也属于有利害关系之第三人。[19]

   法律规定有利害关系的第三人的范围,不仅在于有利害关系的第三人即使违背债务人的意思也可代为清偿,更为重要的是,有利害关系的第三人清偿债务后在清偿的限度内享有代位权。依据我国现行立法的规定,可以概括“有利害关系的第三人”的范围如下:(1)合伙人及连带债务人。《民法通则》第35条第2款、第87条明确规定合伙人及连带债务人对外负有清偿全部债务的义务。虽然从形式上看合伙人或连带债务人并非作为第三人而清偿,因为这些人是基于法定原因应承担清偿义务的人,但是因其负有承担超过自己应有份额的义务,实质上是为他人的债务进行清偿,因而他们也应该属于第三人。(2)保证人。《担保法》第12条和31条、第57条、第72条规定保证人负有代主债务人清偿债务的义务,其代为清偿是基于其与债权人之间的约定。(3)物上保证人、抵押财产的受让人和后顺位的抵押权人。《担保法解释》第67条第1款、《物权法》第176条、191条以及第199条均有明文规定。值得注意的是,抵押财产的受让人与后顺位抵押权人所作的代为清偿并非义务,而是一种权利。

   3.无利害关系的第三人是否可以违背债务人的意思为清偿,立法上规定不一

   在认为债权、债务为特定的个人之间的一种结合的思想较强的时代,第三人未获债务人的许可不得为清偿。例如,依据《法国民法典》第1236条和1237条的规定,未获债务人的允许,禁止无利害关系第三人因清偿而代位;《日本民法典》第474条第2款则规定,无利害关系的第三人不能违反债务人的意思进行清偿。债务人不必表示反对意思,只要从各种事由认定是否违反债务人意思即可。然而举证责任应由主张的人承担,原因在于违反债务人的意思属于特例。[20]对此,我妻荣教授认为,以债务人的意思限制第三人清偿的规定在立法论上实属不当,其不仅与债务免除作为单独行为、保证可以违反债务人的意思而处理的规定不一致,而且在债务人不知第三人违背债务人的意思而接受清偿之时,会发生诸多不便。[21]与之不同的是,依据《德国民法典》第267条,对于第三人的清偿,债务人的允许是不必要的,债务人对第三人的清偿有异议时,仅债权人可以拒绝其清偿。[22]我国台湾地区“民法”第311条第2项前段亦有相同规定。易言之,无利害关系的第三人清偿,若债务人无异议,债权人不得拒绝;债务人有异议,若债权人仍愿意受理,第三人也可以清偿;经债务人异议后,债权人拒绝受领的,第三人即不得为有效的清偿。[23]《瑞士债法典》第68条则更进一步取消债务人的限制。对此,我国有学者认为,第三人代为清偿若事先在债务人和第三人之间有契约约定,应依其约定;若无约定,则第三人代位清偿须有利于债务人,不得违背债务人之明示或可得推知的意思。[24]

在实践中,有法院认为,第三人代偿行为非经债务人同意不得履行。[25]笔者认为,以债务人的意思限制无利害关系的第三人清偿,是站在债务人立场上考虑的结果。由于第三人清偿与债务免除、保证合同一样,客观有利于债务人,从立法论的角度看没有必要以债务人的意思予以限制。因而可以借鉴德国和我国台湾地区的规定,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》
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