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舒国滢:从方法论看抽象法学理论的发展

更新时间:2015-04-27 23:03:21
作者: 舒国滢 (进入专栏)  
他甚至断言:任何实在法的立法,哪怕准备一千年,也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运 。

   2)实在法规则要求按照形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思维,企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释;而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的,毋宁是亦此亦彼的,不是条分缕析的,毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的,其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客 ,这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效,但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致,使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。

   3)实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。反过来说,实在法均具有"暂时性"和文化多元的特质。短暂性意味着实在法的变动性、非确定性 ,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化,即使对待同一时代的实在法,民众对其确信和内心接受的差异也将导致实在法之合法性的危机和实在法实效的丧失或式微。

   4)实在法之立法技术尚不能满足法律体系之"计划圆满性"要求,因此在实在法秩序中可能还存在如下的问题:a)法律规则(规范)及法律语言多少有其意义的"波段宽度"(Bandbreite),具有一定的模糊性,或者如英国法学家哈特(H. L. A. Hart, 1907-1992)所说:法律概念有其核心意义(core meaning)和开放结构(open texture);b)法律规则(规范)有可能发生冲突;c)实在法律规则(规范)存在规定上的漏洞,即:现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义 。在这些情境中,法官解释和参与法律的续造就不可避免,而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷,也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。

   5)实在法不可能避免价值评判,不可能做到价值无涉。恰恰相反,无论是立法还是司法都渗透着人们(统治者、立法者、法官和一般的民众)的价值考量。我们甚至可以说,没有价值评价,法律将寸步难行。任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的因素:一个没有判断和评价的法律既不是实践的,也不是现实的 。然而,法律一旦涉入价值评判,那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯o阿尔伯特(Hans Albert)所称的"明希豪森-三重困境"(Muenchhausen-Trilemma):无穷地递归(无限倒退);循环论证;武断地终止论证 。最终走出这三重困境,在实在法秩序的框架内是不可能的。

   6)实在法是现实政治和国家权力的反映,具有意志性和命令性。这一方面可能使实在法确保其有效性在形式上的解释力,但另一方面也可能使之误入"权力的拜物教"的泥淖:实在法有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期,尤其是在那些专制统治时期,法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则完全丧失了"法性"(Rechtscharacter),不仅不能视为"非正确法",它本身甚至堕落成了"恶法",成了"非法之法" 。

   面对实在法,抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。理论的超越性格使它难以在有缺陷的实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料,而实在法的武断性和拘束性又框限了理论家的视野和论述的自由。这就是为什么无论是法学外的法律思考者,还是法学内的抽象理论思考者都有一种厌恶实在法并试图逃避实在法的内在情结。其结果,一方面,抽象法学理论愈来愈抽象,愈来愈脱离实在法的概念,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉;其理论的语言愈来愈"漂亮",论述的策略愈来愈玄妙,思想的引力愈来愈轻飘。但另一方面,这种理论本身亦愈来愈不切实际,愈来愈不及物,因而也愈来愈晦涩难懂,愈来愈不像是法律的理论:它们有时像脱缰的野马力图冲出实在法的藩篱,绝尘而去。

   "返观实在法!"--这对抽象法学理论而言决不简单是一个姿态的选择,毋宁说是理论生命力再造的必然要求。法学理论必须背负起实在法这个"沉重的肉身"一起向法律思想的高度攀进。然而,返观实在法绝不是重走注释法学的老路,将抽象法学理论的全部注意力转向法律教义学体系的构建。所谓返观,只不过是要求抽象法学理论放弃逃避实在法、逃避问题的心态,放弃以制造"贫血的概念体系"为旨趣的理论努力。直面近实在法及其存在的实践问题,同样可以通达抽象法学理论"心仪高远"的目标。贴近实在法、贴近法律实践问题,就是贴近人类生活本身。只有贴近生活的法学理论才具有绵延不绝的生命力。应当说,在法哲学和法学方法论领域,战后法学家们有关"疑难案件"(如"告密者案件"、"柏林墙射手案件"等)所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。

三、法律论证理论:视角的转向和方法的回归

   在二战之后抽象法学理论的发展中,建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尤其是自20世纪70年代以来,这个以"实践哲学的复归"(Rehabiterung der praktischen Philosophie)为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。在法学领域,法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学(尤其是康德"实践哲学")、修辞学、逻辑学(特别是现代逻辑学)、语言哲学的研究,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国,实践理性的再发现,推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨,形成了新的法学研究思潮。J. 拉兹(J. Raz)的《实践理性与规范》(1975年)、《实践推理》(1978年)和N. 麦考密克(Neil MacCormick)的《法律推理与法律理论》(1978年)、《制度法论》(1986年,与魏因伯格合著)等著作,是这一研究的最具代表性的成果 。与此相适应,在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国,法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。1971年,国际法哲学-社会哲学协会(IVR)在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将"法律论证"作为大会的议题,此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题,一大批法学家在此领域进行开拓性的研究,取得了令人瞩目的成果。有关法律论证的论文经常在法学理论、法哲学、语言交往、论证理论和形式逻辑等专业领域的刊物上发表。某些杂志还出版了法律论证理论的研究专号 。正如当代德国法哲学家U. 诺伊曼(Ulfried Neumann)于1986年出版的《法律论证学》中所指出的:"在最近20年内,法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前,法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。" 荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞学系的埃维里那oT. 菲特里斯(Eveline T. Feteris)也承认:"法律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间,法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中,而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。"

   总体上看,当代所兴起的法律论证理论具有如下特点:

   1)法律论证理论不回避实在法的实践问题。相反,它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法判决问题的研究。理论家们关注的核心问题是:一个法律决定(包括法官的判决)何时可以被看作是合理或理性的。因为任何法律的决定或决策(无论是立法决定还是司法决定)都必然涉及当事者的利益,故此作出决定者必须为自己的决定提出足够的理由,以增强其说服力或可接受性。任何法律决定(或主张)的说服力或可接受性均取决于证成(justification)的质量。譬如,法官在其判决中赋予立足点,其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。在这里,法官判决的证成应当满足的法律合理性(legal soundness)标准就变成了一个重要问题。换言之,法官在判决中仅仅罗列案件的事实和法律规则是否就行了呢?他或她还要不要解释为什么一个法律规则可以适用于某个具体的案件?法律规则的解释怎样才能以令人接受的方式加以证成?在法律证成的语境中,如何看待法律规则、法律原则和一般道德规范及价值之间的关系?与其他法律措施的证成相比,法官判决还有没有一些特殊的规范?这些问题都涉及法律判决应当满足的普遍和特殊的法律理性(合理性)标准 。正如德国新生代的法学家德尔夫o布赫瓦尔德(Delf Buchwald)指出:"法律理性(合理性)的三个领域是关键的:法律的获取,判决的证成,概念和体系的建构。" 对此,某些学者致力于探究法律渊源的有效性问题,另一些学者企图用现代符号逻辑的工具来重构形式论证的模型,还有一些学者追求对论证类型进行分类和排序 。

   2)法律论证理论属于司法定向的法学理论。对法律论证不断增长的兴趣,其中一个最主要的推进因素是对法官职责之看法的改变。上已述及,19世纪占主导地位的是立法定向的法学理论。这个时期的主流意识形态是孟德斯鸠的三权分立原则,根据这个原则,立法者的任务是表述清晰而不模糊的规范,而法官仅仅是机械地适用法律的机器,其职责是将这些法律规范应用于具体的案件,或者说把案件的事实"涵摄"(subsume)在一般法律规则之下。到了20世纪,有关立法者和法官的职责的看法发生改变,因为立法者不可能预见到社会中所有可能的情形和新的发展,其必然只一般地设定规则,而将解释的工作交给法官行使,这样可以使规则不断地适用于新的案件。于是,法官就具有了更广泛的权力:他们拥有了一定的解释规则的余地,甚至可能对现行的法律进行续造(fortbilden)。那么,如何保证法官解释法律和续造法律具有统一的标准,以符合法治国之基本的理念(法律的确定性、安定性和一致性)就变成一个新的问题。法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式,将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。

   3)法律论证理论强调法律论证并不是一种"独白式的证明",不是单个人对法律认识的自言自语。因为所谓法律的合理性和正确性(Richtigkeit)最终都要通过法律决定(或主张)的"可接受性"体现出来,那么法律的证成过程就变成了由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、最终达成对法律的共识过程。对"听众"(audience)的重视,成为法律论证(尤其是佩雷尔曼理论意义上的论证)立论的出发点。法律论证追求的目标是通过正确或理性的论证手段、程序或规则来达到体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。从另一个角度也可以看出,法律论证不简单是一个直线思维的过程,也绝非仅仅借重形式逻辑的推理。在理论范式上,法律论证理论属于"主体间的理论",由主体对客体(法律)关系的思辩转换为"主体-主体"的理解和沟通,从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。故此,法律论证理论的渊源既有现代逻辑、语言哲学、语用学,也有对话理论、修辞学和论辩理论(话语理论,discourse theory)。

4)法律论证理论是"论题取向"(topoi-oriented)的学问。"论题取向"是相对于"公理取向"(axiom-oriented)而言的。假如我们说,法律体系是一个如同几何学或代数式的公理体系(axiomatics system),(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《浙江社会科学》2004年05期
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