【摘要】鉴于指导案例裁判要点属于监督法规定的“具体应用法律的解释”以及实务操作中的“司法解释性质文件”范畴，人大监督监督指导案例也适用宪法、立法法与监督法等确立的人大监督规范性文件的审查基准，但该基准中合法性标准简单化、合理性标准抽象化以及操作性标准漏洞化等阙失也如影随形。在借鉴作为宪法原则的比例原则内涵的三重审查基准的基础上，人大监督指导案例应建立二领域三阶层的审查基准从而更好地适应成文法、司法解释与指导案例并行时代的法制统一。

　　 【关键词】指导案例；裁判要点；比例原则；审查基准

　　 随着成文法、司法解释与指导案例并行时代的到来，法律体系内部的统一性提上了更加重要的日程，这也是推进法治中国建设不可回避的关键环节。人大监督指导案例自然会涉及到审查基准，即全国人大及其常委会对最高人民法院或最高人民检察院发布的指导案例以及各级人大及其常委会对其产生的人民法院、人民检察院适用指导案例进行监督时所秉持的标准。鉴于指导案例裁判要点属于监督法规定的“具体应用法律的解释”和实务操作中的“司法解释性质文件”范畴，人大监督监督指导案例也适用宪法、立法法与监督法等确立的人大监督规范性文件的审查基准。但是，宪法及宪法性法律中关于规范性文件审查基准的法律规范存在的合法性基准简单化、合理性基准抽象化以及操作性基准漏洞化等缺失也会如影随形地弥漫于人大监督指导案例的过程中。在借鉴作为宪法原则的比例原则内涵的三重审查基准的理论与实践基础上，论文详细阐释了人大监督指导案例所应建立的二领域三阶层审查基准构造及其具体操作。

　　 一、人大监督指导案例的审查基准之现状与缺失

　　 （一）人大监督指导案例审查基准之现状

　　 人大监督监督指导案例的审查基准是指全国人大及其常委会对最高人民法院或最高人民检察院发布的指导案例以及各级人大及其常委会对其产生的人民法院、人民检察院适用指导案例进行监督时所秉持的标准。人大监督监督指导案例的审查基准并没有直接的实定法规定，但由于指导案例的裁判要点属于监督法第31-33条规定的“具体应用法律的解释”和实务操作中的“司法解释性质文件”范畴，[②]因此人大对规范性文件的审查基准也就是人大监督监督指导案例的审查基准。在我国规范性文件审查制度的发展历程中，通过建国至今不同的宪法与法律法规规定，可以依稀找到规范性文件审查基准发展的轨迹。1954年宪法中规定的“全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”以及“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”分别采用了合法性与合理性标准。1975年宪法则没有规定。1978年宪法规定，全国人民代表大会常务委员会“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。因此，该宪法仅规定了合理性标准，但监督对象仅限于省级国家权力机关。1982年宪法规定了合法性标准与合理性标准，分别体现在第62、67、89、99、104、108条中的“不抵触”或“不适当”等用词上，监督对象包括各级国家权力机关以及各级行政机关。

　　 宪法上的监督标准为法律奠定了基础，地方组织法、立法法与监督法对合法性标准与合理性标准分别加以了完善，并将各种应当改变或撤销的情形具体化，这主要体现在立法法第87条与监督法第30条。需要指出的是，具体化过程中法律将监督标准适用范围扩大，即将“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”纳入监督标准之觳。同时，根据监督法第29条“省级人大常委会对审查、撤销地方人大及其常委会以及政府制定的规范性文件的程序作出规定”的授权，地方权力机关制定的规范性文件备案审查的地方性法规或内部工作程序中也都包含了审查基准。除省级人大常委会制定了地方性法规以外，一些有立法权的较大的市人大常委会制定的相关地方性法规也有审查基准的规定。

　　 （二）人大监督指导案例审查基准之缺失

　　 综观我国宪法、法律、法规或内部工作程序中关于规范性文件备案审查的合法性审查基准与合理性审查基准的规定，在不断前进中体现出其科学性的同时也存在许多不足。

　　 1.合法性标准的简单化。首先，《立法法》和《监督法》用“超越权限、规定不一、违反程序、增加公民义务和限制公民权利”这几种情况就囊括了所有规范性文件的合法性审查标准，这样的标准过于简单。例如，审查者应该怎样理解“超越权限”，要以什么样的标准来判定规范性文件是否超越权限？对此，《立法法》和《监督法》都没有详细说明。其次，立法法第87条第3、4项所规定的情形即“规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的”以及“规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”并不是一般性审查标准，而只是一种应当处理的情形，即规章相对于法律、行政法规等规范性文件的特别处理情形。再次，规范性文件之间审查标准不统一。对比立法法第87条第4项与其第1、2、5项会发现，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例只能因违法的原因而撤销，而规章既可以违法原因也可以不合理原因而改变或撤销。如果将监督法第30条第3项的情形考虑进来，情形则更为复杂。县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令既可以明确规定的违法原因撤销，也可以其他违法的不适当原因撤销，还可以违法以外的不适当即不合理的原因撤销。最后，宪法与相关法律的规定不一致。宪法规定全国人大撤销行政法规、地方性法规的原因是与法律相抵触，而立法法规定的“超越法定权限”、“违背法定程序”也是全国人大撤销行政法规、地方性法规的原因。事实上，宪法中的“相抵触”难以涵括立法法中的“超越法定权限”与“违背法定程序”的情形。[③]

　　 2．合理性标准的抽象化。对于合理性标准，《立法法》和《监督法》仅用“不适当”来诠释，此外再无其他明文。首先，“不适当”的情形不一。合理性基准包括违法的不合理与单纯的不合理标准，如何区分一点也不清晰。明确规定的尚且如此，还有哪些没有明确规定的情形属于违法的不合理与单纯的不合理情形更无法把握。其次，“不适当”的权威解释不一。全国人大常委会法工委在对规章的阐述中解释了适当性的含义：制定规章同时要遵循……合理性的原则。……合理性也就是适当性，即要符合客观规律。规章……不适当的，应当改变或者撤销。[④]而时任全国人大法工委主任委员杨景宇等则认为，除越权和违法外，不适当一般是指明显不恰当、不合理、不公平。就是说，这些规范性文件未必越权和违法，但从一般常理看，或脱离实际，或显失公平，有损人民的利益和国家机关宗旨。[⑤]如再追根溯源，《选举法与地方组织法释义与解答》对“不适当”以列举的情形也做了解释：要求公民、法人和其他组织执行的标准或遵守的措施明显脱离实际的；要求履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的。[⑥]上述对于“不适当”的解读虽然不是具有法律效力的解释，但基本是亲历了上述法律制定过程人士的解读，应具有一定的权威性，但彼此之间并没有太多交集。而且，“违法的不适当与不合理的不适当”究竟如何区分，也没有可资遵循的答案。再次，审查结果难以预知。因不同的主体对“不适当”的理解不一，很容易出现同一规范性文件由不同的人进行审查出现不同结果的现象，进而造成规范性文件审查结果的不统一。

　　 3．操作性标准的漏洞化。法律法规中关于审查标准存在的上述缺陷在地方性法规的实施条例或办法中虽然部分得到了弥补，但大部分还是原样承继了下来，操作性标准细化的厚望并没有达到既定的目标。例如，有些地方人大在制定地方性法规时，关于监督基准年大都规定了与监督法同样的内容，甚至简单规定为超越法定职权或者超越立法权。[⑦]其次，合法、合理性标准的模糊，实务操作中难以掌握。从事备案审查工作实务同志的体会是，合理性与合法性的界限区分的把握很不容易，一般不合理与明显不合理更难以掌握。[⑧]再次，实务操作中审查标准的难以掌握制约了备案审查工作的健康发展。虽然备案审查实务界结合审查实践克服各种困难对审查基准加以充实或填补，但也难以掩饰该工作的尴尬现状。如2010年[⑨]、2011年[⑩]、2012年[11]、2013年[12]公民、社会团体、企业事业组织提出审查建议的情形不得而知，2009年、2010年全国人大常委会对报送备案以及申请审查的行政法规、地方性法规和司法解释的结果语焉不详[13]，自2011年起对报送备案以及申请审查的行政法规、地方性法规和司法解释的数量虽很精确，但审查详细结果照样没有透露。[14]最后，即使适用者能准确适用上述合法、合理标准，但是仅用合法、合理基准来裁量丰富的事实，这种一刀两断式的审查基准显然具有不周延的缺陷，此空缺结构在具体的实践操作中会遇到很多漏洞化问题。例如，“限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利”标准。我国采用法定权利的理论，天赋人权的理论继受不多，假设上位法没有规定该权利，该依据什么来判断规范性文件的合法性与合理性？这是实务中难以解决的问题。

　　 二、人大监督指导案例审查基准之基础的比例原则

　　 上述状况显然不利于我国规范性文件审查制度包括人大监督指导案例的发展，探寻更为明确与更具操作性的审查基准是实务界与理论界需要共同努力的方向。本文致力于研究指导案例人大监督的审查基准，因此下文将重点介绍作为宪法层面的比例原则审查基准及其具体化，为指导案例人大监督基准的构建提供理论与经验基础。

　　 （一）从行政法层面跃升为宪法层面的比例原则

　　 比例原则最初只是行政法上的原则，系指行政机关不得采取失衡方法以达成目的之原理原则，并不具有宪法位阶的效力。比例原则由十九世德国的警察法学发展而来，适用于包括行政处罚、行政强制执行与行政强制措施等在内的警察法领域，而后逐渐发展成行政法领域的普遍适用原则。[15]在司法领域，比例原则开始于普鲁士高等行政法院裁判中，其目的在于由行政法院审查行政机关是否选择了适合目的必要的手段、且基于保护相称法益所需而享有裁量空间的行政行为。[16]因此，无论是行政领域还是司法领域，均认为警察国家时代警察权力的行使惟有在必要时才能限制人民权利，这反映了法治国观念在国家领域的确立与扩张。

法治国观念的演进为比例原则由行政法层面发展到宪法层面提供了动力：其一是由自由法治国变成社会法治国；其二是由形式法治国变成实质法治国。自由法治国时期，国家的任务主要是维持社会治安，国家没有义务去照顾人民基本生计。工业革命促进生产力大发展的同时，也造成人民贫富悬殊导致社会动荡不安。各国于是改变看法和作法，认为国家也要介入社会生活领域，负责处理有关社会正义与安全问题，这逐渐形塑出社会法治国。从形式法治国到实质法治国的演变过程也促进了比例原则的演进。在形式法治国思维下，认为国家必须完全依照法律来治理，同时国家统治人民只需法律的依据，至于法的实质内容如何并不重要。在经历纳粹极权武力统治以及制定法的不法侵害以后，人们认识到国家也会披着法律的外衣侵害公民的基本权利，甚至剥夺人民的生命权。法律的制定不仅需具备法律的形式，而且也要具备符合正义的实质内容催生了实质法治国思想。从上述论述可以看出，社会法治国扩张了国家权力的作用领域而影响到公民权利的实现并使基本权利由单一的防御功能变为防御功能与实现功能并重；实质法治国提升了法治质量促使人们思考基本权利实现的程度。(点击此处阅读下一页)