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左亦鲁:告别“街头发言者”

更新时间:2015-04-22 23:45:49
作者: 左亦鲁  

   “街头发言者”模式的影响力主要体现在两点:一方面,“街头发言者”是一种思考模式和分析框架,它塑造了人们如何思考和想象言论自由问题;另一方面,“街头发言者”也是一种历史叙事,它确立了美国言论自由最基本的讲法。

   作为一种思考模式,就像“道生一,一生二,二生三,三生万物”一样,“街头发言者”模式就像母体(matrix),一切变化和衍生都从它而来。现实中具体的言论自由争议当然远比“申克们”的政治异见要复杂多样。但“街头发言者”的厉害之处就在于它是“极简”的——它只要稍加变形或改造就基本可以适用于新的问题和领域。比如在处理类似色情淫秽、仇恨言论乃至像焚烧征兵卡或烧国旗等问题时,虽然此类表达的内容或类型已经远远超出了典型的政治言论,但只要我们将“街头发言者”模式中的场景设定稍加改动,将其变为“一个人站在街头肥皂箱上分发色情杂志/辱骂少数族裔/焚烧征兵卡或国旗”后,原有的思考模式仍可被大致沿用。同样,假如发言的主体是《纽约时报》或《华盛顿邮报》等大众媒体,我们可以完全保留这些媒体言论的内容,只要将这些媒体“转化”成一个“虚拟的”个体发言者即可。在某种程度上,“街头发言者”模式甚至可以“吸纳”美国最主要的三种言论自由理论:思想市场理论、自治理论和自主(autonomy)理论。[31]前两种理论已有介绍,此处不再赘述。与思想市场理论和自治理论相比,诞生于上世纪60年代前后的自主理论出现得相对较晚。自主理论认为言论自由之所以值得保护,是因为其关乎人作为自主主体的自我满足、自我实现和自我完善。[32]

   这三种理论虽然各有分歧,但却基本都是建立在“街头发言者”模式上的。这三大理论之间的“异”,可以视作是在共同基础(“街头发言者”)上各自侧重的不同。具体而言,思想市场理论更加关注如何才能使不同的“街头发言者”之间形成自由公平的竞争,并让最有价值的言论最终胜出。因此,思想市场理论的侧重点是如何搭建一个竞技场,而不是参赛的运动员。与之相反,自治理论和自主理论关注的重点则是运动员——街头发言者。二者间分歧在于,前者更看重如何让发言者“更好地投票”,而后者则聚焦于发言者的自我实现和完善。但无论如何,“街头发言者”都是这三大理论间的“最大公约数”。另一方面,“街头发言者”模式还建立了美国言论自由的基本叙事。就像《创世纪》之于《圣经》,“街头发言者”模式和“申克—布兰登伯格”这条主线不仅仅是美国言论自由最“早”的历史,更是最核心和重要的一段历史。

   这首先体现在,美国绝大多数第一修正案案例教科书(case book)都把“申克—布兰登伯格”这条主线作为学习第一修正案的起点和基础。法学院中课程设置、教材编写和授课方式对作为一门科学和职业的法律的影响不言而喻。而案例教科书又在美国绝大多数法学院的课程教学中占据核心位置。这也是为什么巴尔金和列文森在《法律经典》一书中格外强调教育经典(pedagogy canon)的原因。[33]

   以美国最主流的几本教科书为例。杰拉德·冈瑟(Gerald Gunther)和凯瑟琳·萨利文(Kathleen Sullivan)编纂的《第一修正案》[34]被称为“美国法学院最普遍使用的教科书”。[35]

   在第一章第一节“概述”之后,该书对第一修正案问题的实质性讨论正是从申克案到布兰登伯格案这条主线开始。而在另一本由杰弗里·斯通(Geoffrey Stone)、桑斯坦和图施耐特等几位最顶尖的第一修正案学者所编的教材中,[36]拿掉开头第一章导论式的介绍,本书实体的第一部分“基于内容的限制:危险的观点和信息”同样基于“申克—布兰登伯格”这条主线。又如,在尤金·沃洛克所编的《第一修正案与相关立法》中,[37]沃洛克先从布兰登伯格案开始,即先告诉学生现状(statusquo)是怎样的。然后他再以倒推的方式,一步步呈现法律是如何发展到今天。而他倒叙的终点,还是1919年的申克案。换句话说,沃洛克只是把“申克—布兰登伯格”这条主线倒着讲了一遍。

   不难想象,当美国法学院学生学习第一修正案时,他们最先接触的就是由“申克—布兰登伯格”这条主线所确立的“街头发言者”模式。一代又一代美国法律人正是被这样教育和塑造出来的。这不仅仅事关知识传授,更重要的是奠定了包括律师、法官、学者乃至政治家在内的整个法律共同体思考言论自由的基本模式。同时,对“外行”和普通民众而言,“街头发言者”更是他们最喜闻乐见的一种“故事”版本。

   在这个“故事”中,黑白分明,大多数时候“好人”和“坏人”一目了然(虽然把布兰登伯格案中的3K党归为“好人”会让很多人心里不是滋味)。更重要的是,虽然在故事中言论自由在绝大多数时间里并不是胜利的一方,当时的胜利者或法庭多数意见现在看来可能也不是站在正义一边,但“道路是曲折的,前途是光明的”永远是故事的基调。而且像绝大多数好莱坞“主旋律”电影一样,胜利和救赎可能要等到最后一分钟才会到来。在这种意义上,街头发言者“走向布兰登伯格之路”是一个典型的关于“宪法救赎(constitutiona lred emption)”的叙事。[38]正是因为有这种叙事的存在,美国人才能在面对暂时甚至是长久的不公时,仍旧对他们的国家和宪法保持信仰。

   (三)“街头发言者”模式的三大特点在“街头发言者”模式下,美国传统言论自由思考具有以下三大特点:

   第一,政治言论居于言论自由思考的核心。这是“街头发言者”模式最基本的情境设定,同时也是“申克—布兰登伯格”主线“故事”的核心。政治言论是言论自由王冠上的那颗明珠,而言论自由则首先和主要被视作一项政治权利。长期以来,这一点几乎已经深入人心到成为人们思考言论自由的“直觉”和“本能”。当提起言论自由时,相信绝大多数人都会首先想到政治言论或政治异见人士。

   这种“政治中心主义”又被美国主要的言论自由理论进一步强化。如罗伯特·波斯特(Robert Post)所言,言论自由理论的主要意义在于阐明保护言论自由所意图实现或服务的目的(purpose)。[39]思想市场理论和自治理论都将言论自由的正当性建立在某种政治目的或价值上。借用反垄断法上“相关市场”的概念,霍姆斯所想像的“自由市场”,首先是一个不同政治观点和言论可以充分竞争的“政治市场”。而在这一市场中竞争并最终胜出的“真理”,首先也是“政治真理”。[40]自治理论对政治言论的偏爱则更为明显。自治理论家基本围绕着“自治”、“选举”和“公共对话”等概念来建构其理论。以服务于这些高度政治性的活动和美国政体来建立言论自由的正当性(比如“更好地投票”),政治言论当然会成为自治理论家关切的核心。而像罗伯特·鲍克(Robert Bork)这样的自治理论家,甚至会明确主张有且只有政治言论才应受到保护。[41]

   第二,“媒介”这一因素没有进入言论自由思考。“街头发言者”模式想象发言者是在“街头”发言。在现实中,“街头”虽然也是一种媒介和平台——在街头发表演说,自然与在私人住宅、百货商场和大众媒体上不同,但传统言论自由并没有把“媒介”这一因素纳入言论自由思考。在言论自由传统模式中,“街头”被处理成一种类似“真空”的环境。“街头发言者”变成了一种没有媒介存在的言论自由模式。在这一模式下,言论自由主要关注谁(言论的主体)和说了什么(言论的内容)。在此之外,发言者在什么样的媒介上发表言论?这一媒介具有什么样的属性和架构?这些属性和架构会对言论和发言者造成怎样的影响?这些问题并没有进入考量。

   “街头发言者”模式对“媒介”的否定在涉及大众媒体时尤为突出。具体而言,在《纽约时报》和《华盛顿邮报》上发表的言论,和在街头和广场发表的言论是否同样适用第一修正案原则?正如我们在纽约时报诉萨利文案[42]和五角大楼文件案[43]中所看到的,传统模式的做法是首先把《纽约时报》和《华盛顿邮报》想象成一个特殊的“街头发言者”,然后再去讨论这位虚拟的“发言者”所发表的言论是否受到保护。换言之,最高法院仍旧是把《纽约时报》和《华盛顿邮报》“转化”成一个特殊的“街头发言者”,而不是当作媒体或媒介来处理。直到广播的出现,最高法院才第一次把“媒介”这一因素纳入言论自由思考。[44]但这种针对广播的规制模式一直是以特例的形式出现,并没有彻底撼动“街头发言者”模式对整个言论自由思考的统治。

   最后,传统言论自由建立在“政府vs.个人”的二元对立之上。政府被视作言论自由最大的敌人。[45]在“街头发言者”模式的场景设定中,对发言者言论自由构成威胁的正是政府。而在“申克—布兰登伯格”的叙事中,个人总是扮演着“好人”或英雄的角色——无论是申克、德布斯还是丹尼斯,他们总被刻画成挑战巨人歌利亚的大卫,[46]而故事中的“坏人”永远都由政府扮演。这种思维模式和“角色划分”背后当然有着更为深厚的西方自由主义政治和哲学传统。在这种传统下,言论自由更多地被理解为一种不受干预的消极权利。[47]对言论自由来说,最完美的政府就是一个管得最少、甚至什么都不管的政府。将这种“政府vs.个人”的二元对立推到极致,就是所谓“绝对主义”的言论自由观。最高法院大法官布莱克曾经用最简洁的语言阐述了他对言论自由“绝对”的理解。[48]在他看来,既然第一修正案的文字清楚地表明“国会不得制定关于下列事项的法律……”,那么人们就应该一字一句、完整无误地理解和执行。“不得”就是“不得”,这意味着政府不能制定任何剥夺言论自由的法律。

  

   三、网络时代的言论自由:告别“街头发言者”

   进入网络时代二十年,“街头发言者”模式在各个方面都开始受到挑战。虽不能说言论自由在网络时代的发展已经定型(可能永远也不会定型),但至少我们已经可以看出某种比较清晰的趋势。在这一趋势下,互联网对“街头发言者”的突破正是针对传统模式上述三大特点而展开:①发言者从“街头”转向互联网,互联网作为言论媒介的影响日益突显;②以政治言论为中心的思考模式开始动摇;③“个人vs.政府”的二元对立逐渐转为“个人—企业—政府”的三角关系。

   (一)从“街头”到互联网:言论自由的“基础设施”

   发言者已经从“街头”转移到互联网,作为媒介的互联网对言论自由的影响日益突显。言论自由事关人们如何交流和表达。互联网恰恰改变的是人们交流和表达的基础。虽同为大众媒体,互联网却不同于报纸、广播、电视和电影。互联网不是诸多媒体或平台中的一种,它早已成为了一切的平台和基础。“街头发言者”对言论自由的想象已经过时。在街头发表演说早已不是人们表达和交流的首选。对于“生而数码(born digital)”[49]和“生而网络”的年轻一代来说,“肥皂箱”和“传单”简直像是原始时代的老古董。“街头发言者”早已离开街头,变成拿着笔记本电脑、iPad或智能手机上网的网民了。

   互联网因此被称为言论自由的“基础设施(infrastructure)”。[50]如同战争中任何一方都想控制或破坏交通和水电等基础设施一样,在事关言论自由的斗争中,控制了言论“基础设施”的人,也就掌握了言论自由。在数字时代,决定言论自由命运的战场已经转移。以法院判决为代表的传统法律手段对言论自由的影响会越来越小。真正能够决定言论自由未来的,是技术设计、立法与行政规制、新的商业模式以及终端用户的集体行为。[51]换言之,在网络时代,左右言论自由命运的,将会是那些针对“基础设施”的手段。

这印证了欧文·费斯二十年前的观察。在二十年前的耶鲁会议中,费斯之所以强调言论自由在网络时代需要一个“新范式”,正是因为言论自由的“基础设施”——也就是费斯所说言论自由的“基础”——发生了改变。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2015年第2期
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