【中文摘要】嫖宿幼女罪不应当废除。嫖宿幼女罪规定的是基本犯，属于重罪。强迫卖淫罪的加重犯，而不是强奸罪的加重犯，理应可对嫖宿幼女罪的加重情形适用，因为嫖宿幼女的行为既是性暴力行为，也是性剥削行为，本罪的设立与法定刑设置，恰恰体现了保护儿童优先原则的刑事政策，嫖宿幼女罪不能实现罪责刑相适应的说法不能成立。嫖宿幼女罪属于专业性术语，任何语言都有其表达的局限性，将嫖宿幼女罪上升到是对幼女的公然歧视的“高度”，有夸大之嫌，因为由嫖宿幼女罪并不能推导得出幼女有刑事法上过错的结论；大陆法系三阶层的犯罪论体系，既可适用于加害人行为的认定，也可适用于被害人行为性质的判断；幼女承诺无效，但并不意味着对幼女“承诺”所涉的行为不可以进行评价。嫖宿幼女罪涉及的是对幼女行为的描述；行政法规上可对幼女卖淫行为规制的现实与实践，也证明嫖宿幼女罪有污名化幼女的说法难以成立。从这个意义上说，改造传统的犯罪构成理论，借鉴德日的三阶层犯罪论体系，有其合理性基础与必要性前提。

　　 【中文关键字】嫖宿幼女罪；未成年人刑事政策；儿童优先保护原则；违法与责任；犯罪构成

　　 一、问题的提出与基本的立场

　　 嫖宿幼女行为在刑法规定嫖宿幼女罪的情形下，应当如何适用，在1997年刑法修改之初，并没有引起司法与理论界的过多争议。与奸淫幼女构成的强奸罪不同，嫖宿幼女行为应在嫖宿幼女罪中评价，基本上成为不争观点。但近年来，随着几起恶性嫖宿幼女案件的发生，[1]尤其是涉及官员嫖宿幼女案的出现，社会民众对这种行为适用嫖宿幼女罪的公正性与司法公信力产生怀疑。基本的理由是，强奸罪最高刑可以到死刑，而嫖宿幼女罪最高刑只有有期徒刑15年，因此，嫖宿幼女罪被认为是典型恶法的认识逐渐形成。[2]

　　 与此认识相一致的情形是，近几年的全国人大与全国政协会议期间，都有全国人大代表、政协委员提出取消嫖宿幼女罪的提案，[3]估计下一个年度的全国两会，该罪的废除仍然会成为代表与委员提案的焦点。作为对提案的回应，2013年最高立法机构的相关部门与最高司法机关的职能部门也对此争议表达了各自的立场：全国人大法工委在《法工委议[2013]67号》文中指出：“一些明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有‘降格’之嫌……”法工委表示，对于嫖宿幼女罪，将根据全国人大常委会立法规划和计划，纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。同时，最高人民法院也在《法办函[2013]177号》文中表示：最高人民法院完全赞成废除此罪的建议，认为无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。[4]如果说，立法机关对该罪的罪名是否废止持一种审慎立场的话，那么，最高司法机关则是明确的废除观点。

　　 学术界近几年对探究嫖宿幼女行为存废问题的研究也成为热点，其中废除论者的观点占据了较大的比例。可以说，“从民间舆论的声讨到法学界的激辩，从全国两会代表委员的提案建议到最高法罕见的措辞表态，胶着了16年的嫖宿幼女罪废存利弊‘角力’，似乎有了阶段性结果，主张将嫖宿幼女行为划入强奸罪成为主流声音”[5]。

　　 废除论者基本理由是：第一，本罪有污名化幼女的嫌疑。[6]第二，本罪属于轻罪，有放纵犯罪嫌疑，[7]尤其为官员与富人犯罪打开了刑法处罚的“绿灯”。第三，本罪所涉及行为本身就是强奸行为，理应成立强奸罪或者猥亵儿童罪，[8]并可适用强奸罪的加重处罚规定，嫖宿幼女罪存在毫无必要。因此，该“个罪规范”之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值等。[9]但问题是，对于立法的存、废、改问题，理应采取审慎的立场，刑法尤为如此。刑法的频繁修改，不仅有违刑法的基本安定性与可预期性，更有违司法的基本功能与作用的发挥，使得司法机关与司法人员对刑法的解释能力越来越萎缩。对于嫖宿幼女罪，是否确实存在如废止论者所主张的那些理由，已经容不得该罪的合理存在？

　　 结论应当是否定的。嫖宿幼女罪的存在总体上是合理的、妥当的，不应当废除。基本的认识是，嫖宿幼女的行为不仅侵害幼女的身心健康与性权力，是一种性暴力犯罪，更是对幼女的性剥削行为，是比强奸罪更重的犯罪，而不是轻罪，那种认为本罪属于轻罪的认识与理由不能成立，嫖宿幼女罪及其法定刑规定恰恰体现了儿童优先保护原则与相应的刑事政策；现行刑法所规定的嫖宿幼女罪与法定刑，只是嫖宿幼女罪的基本犯与刑罚，对于更为严重的嫖宿幼女行为，理应在现行刑法框架与刑法解释原理基础上，选择恰当的法条与法定刑适用；司法应当遵循由“罪”到“刑”的适用思路，并且不会导致罪责刑不相适应结果；嫖宿幼女罪是强迫卖淫罪、而不是（奸淫幼女的）强奸罪的特别法条，强迫卖淫罪的加重犯情形理应对嫖宿幼女罪适用。[10]

　　 更为基础，也更为重要的是，语言与文字表达的局限性决定了嫖宿幼女罪最多是一种表述有缺陷的罪名，但没有污名化幼女。从形式上看，嫖宿幼女罪似乎有污名化“幼女”的嫌疑，但将其上升到是对“幼女”公然歧视的“高度”，也有不当之嫌；由嫖宿幼女罪并不能推导得出幼女有刑事法上的过错结论；三阶层的犯罪论体系，既可适用于加害人行为的认定，也应当适用于被害人行为性质的判断。正是由于幼女没有达到法律规定的承诺年龄，其承诺才是无效的；但这并不意味着幼女“承诺”所涉的行为具有正当性，也不意味着幼女在行政法上不具有非难评价的可能性。行政法上对幼女行为规制可能性的现实与实践，证明嫖宿幼女罪有污名化幼女的说法夸大其词。正因如此，改造传统的犯罪构成理论，借鉴分层次的犯罪论体系，有其合理性基础与必要性前提。

　　 限于篇幅，本文暂不对嫖宿幼女罪属于重罪，且不是适用强奸罪而是强迫卖淫罪的加重犯展开论述（因为嫖宿幼女罪不仅涉及性暴力，而且属于性剥削行为，按照强奸罪不足以评价；即便按照想象竞合犯处理也不妥当），仅就本罪是否有污名化幼女，以及如何认识幼女的承诺所涉行为的性质与判断展开研讨，以期得出不必废除嫖宿幼女罪的结论。

　　 二、语言表述的局限性决定了嫖宿幼女罪只是专业性术语，并没有污名化幼女

　　 有学者从国际公约的视野，对嫖宿幼女罪的立法正当性进行了学理上的批评与批判，认为这一立法本身就欠缺正当性，它与涉及儿童的国际公约即《儿童权利公约》相背离，不仅对维护社会秩序的法益保护的界定不合理，而且罪名本身就昭示一种谴责受害人的倾向，[11]即有“潜在设定的荒谬：‘卖淫幼女’的被害人过错”的倾向，但无论是幼女的主动或者同意，还是其身处卖淫的境地，都无法成立刑法意义上的被害人过错，卖淫幼女不能被认定为性工作者，因为法律不容反驳地推定幼女没有性交易的意志与行为能力。[12]

　　 由此，嫖宿幼女罪是否有污名化幼女的嫌疑，就成为嫖宿幼女罪立法规定与司法适用是否“政治正确”的最大挑战。如果理论上不解决这一问题，嫖宿幼女罪的存在就是不正当的，甚至是违宪的，这样的立法就应当废止。所以，问题就转化为，嫖宿幼女罪是否就是污名化幼女的规定？怎样理解相关国际公约的规定，从嫖宿幼女罪能否推导出立法具有谴责受害人的倾向，是否意味着立法承认被害人本身具有刑事法上的过错？回答应当是否定的。

　　 嫖宿幼女罪从字面上看确实有污名化幼女的嫌疑。嫖，按照字面的解释，就是男子玩弄妓女；嫖宿，就是嫖妓（强调在一起过夜）。[13]妓女，是指卖淫为业的女人。[14]卖淫，是指妇女出卖肉体。[15]从这个角度上说，嫖宿类的犯罪，确实具有将女性标签化为妓女的嫌疑，而且，妓女本身的表述，就有男性中心主义的性别歧视偏见与污名化妇女的倾向。在此意义上看，嫖宿幼女罪，就有将幼女推定为卖淫女的错误“前见”。但是，如果正视现行刑法，我们会发现，刑法中具有类似“前见”或者“偏见”的规定，岂止是嫖宿幼女罪一个罪名。

　　 比如，拐卖妇女、儿童罪的规定。从人权保护的角度看，无论何人，都不能是任何意义上的“物”，都不能被“买卖”，即便事实上存在这种“买卖”，也不可能得到法律的“承认”（法律也不应当这样“表述”）。恰恰相反，这种“买卖”行为必然受到包括刑法在内的法律的规制与打击。这也是偷盗儿童而出卖或者收养的行为，任何意义上都不能被规定或者评价为盗窃罪的道理所在。但是，我们能否就此得出结论，法律，包括刑法，如果直接表述买卖或者拐卖妇女、儿童行为，就表明表述者有将女性、儿童降低到“物”的程度进行评价的“违法”嫌疑与倾向，有违人格权的平等保护？可能没有人有这种认识，更没有人有对此时的妇女、儿童的人格歧视评价。所以，这种歧视性说法本身就可能不是真命题。我们不能认为刑法规定了买卖或者拐卖妇女、儿童的犯罪，就认定立法的这种表述是违背宪法人格权平等保护的污点性规定，是污名化妇女、儿童的法律规范。

　　 再比如，强奸罪的规定。如果我们依据汉语的词义，奸，表示的是不正当的性行为，那么，强奸的词语搭配本身，以及强奸罪的规定本身就是不恰当的，也有污名化女性的嫌疑，起码有男性中心主义的取向。与此相联系，按照汉语中的奸、淫（不正当的男女关系）的基本含义，奸淫幼女的表述更是不恰当的，因为其污名化幼女的嫌疑更大，无论幼女有否同意或者承诺。[16]同样的问题，也存在于强迫卖淫罪中。

　　 事实上，即便是法律语言，无论被考虑得如何周到，被推敲得如何仔细，只要形成文字，就有其表述的局限或者限制，甚至软肋。尤其是规范表述与价值表达可能联系在一起的时候，更增加了文字表述的难度。除非我们能找到更好的表达词汇，可以消除这些缺陷。否则，文字表达上的遗憾或者硬伤，就可能是不可避免的不得已的“恶”。这也可能是拐卖妇女、儿童罪等罪名存在的最重要的原因。应当说，这是由文字及其表述的局限性所决定的。

　　 其一，人类不得不借助于有限的文字来表述这个丰富的世界。人类的生存世界，其实是由两个部分所构成，一个是现实的世界本身，另外一个是符号的意义世界。符号世界是由图像、声音、语言、文字、制度等文化符号组成。符号世界的产生源于人们对现实世界认识与表达的需要，为了阐释对世界的认识，人们必须借助于语言、图像、文字、艺术、社会制度等符号系统来进行。“人们用来传递信息的、表示一定意义的图画和符号，都可以称为文字。”[17]文字作为代表语言的视觉书写符号，与语言具有天然的关系，“文字是记录语言的符号系统”，[18]“是把语言的听觉符号变为视觉的书写符号”。[19]瑞典语言学家索绪尔认为，“语言和文字是两种不同的符号系统，后者唯一存在的理由是在于表现前者。”[20]法国语言学家海然热也认为：“文字一词可以有多种理解。例如，旧石器时代前期描绘狩猎场面神话岩刻就可以说是一种文字。就其最通行的意义来说，文字可以理解为一种在某种可保存的依托上留下显示话语的痕迹的技术。”[21]现实世界必须通过符号世界的意义展示才能被认识，法律文本作为一种符号世界表达了立法者对客观现实世界的认识。

其二，用文字来表述这个世界，必然会出现文字表述的“失语”与“缺语”现象。应当说，文字记录了人类精神历史的发展过程，使得人类的精神文化成果得以传承。在表达主体的意思、思想与精神的过程中，文字发挥着重要的作用。但是，客观地说，对于有些想把自己的精神意识与认识内容诉诸于文字的表达主体来说，往往会遇到“缺语”或者“失语”的情形，也就是会出现无法用语言、文字或者用最恰当的语言、文字来表达情感或者传递思想的现象。文字是语言的符号，语言所具有的局限，文字更不例外。美国语言学家布龙菲尔德就指出：“在语言学家看来，除去某些细微的枝节以外，文字仅仅是一种外在的设计，就好像利用录音机一样，借以保存了过去语言的某些特点供给我们观察。(点击此处阅读下一页)