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舒国滢:罗马法学成长中的方法论因素

更新时间:2015-04-07 00:09:39
作者: 舒国滢 (进入专栏)  

   (三)早期罗马法学家们的工作性质和学问特性

   罗马法和罗马法学的发展得益于罗马法学家们的活动,得益于他们在法律实践中的创造性工作。我们要想了解罗马法制度和学术,首先应当了解罗马法学家们的工作性质,因为这是我们破解其制度和学术形成原因的基本路径。

   在这里,可能首先需要讨论两个问题:(1)古典的罗马法学是不是自始就是一个系统的、自治的法律科学(legalscience)?(2)罗马法学家是不是在很早的时候(比如在共和国时代)就是所谓的“职业法学家”或者试图将罗马法建构成为一个科学体系的法律科学家(legalscientists)?如果不从历史的角度考察罗马法和罗马法学的发展,我们很容易对这两个问题作出简单肯定的回答。其实,后世的法学家、尤其是19世纪以降的法学家如此对待上述问题的人不在少数,比如在德国,就有人曾从德语的“法教义学”(Rechtsdogma-tik)或“法律科学”(Rechtswissenschaft)的角度来看罗马法学,把罗马法学想象成为“从其历史语境中抽象出来的自治的‘科学”’,它发展出一个“融贯的私法体系”;相应地,他们根据19世纪德国的“职业法学家”(Fachjurist,该词在历史法学派的框架内使用,指以法学为业的法律专家阶层)概念也把古罗马法学家误解为仅仅从事法学研究的理论家,把罗马的jurisprudens,jurisperitus,jurisconsultus等概念看作是德语Fachjurist之同义词。[24]

   要澄清上述问题,我们似应了解当时的罗马法学家们工作或活动(包括其学术工作)的性质。至少从共和国时代起,罗马法学家们(特别是晚出的世俗法学家)的活动可以分为三个方面,即:法律解答(respondere,即口头解答民众向他们咨询的法律问题),撰拟契据(cavere,即为当事人拟订书面契约、遗嘱等)和协助诉讼(agere,即协助当事人进行诉讼)。[25]其中,在法庭上就案件和法律争讼提供法律咨询和解答是法学家们的主要活动。在共和国晚期和帝制早期(元首制期)阶段,罗马公民一旦遇到法律问题,他们每每求助于法学家,要求法学家们提供咨询意见,这成为通行的习惯和自然倾向。[26]

   从公元前2世纪到公元3世纪,罗马法学家除了为罗马公民个人提供法律帮助外,他们中的许多人还曾担任过罗马裁判官(praetor)或裁判官的法律顾问。在这个过程中,法学家们实际上通过他们的法律知识或学术参与了罗马法的创制过程。这主要是通过两条途径实现的:第一条途径是通过司法解释扩大已经存在于法律(leges)、裁判官告示(edic-ta)、元老院决议(senatusconsulta)和谕令(constitutiones,一译“敕令”)中的规范的使用范围,从而使这些规范总是能适用于新的情况和新的问题。第二条途径是将罗马法制中存在的、却没有文字记载的法律思想或法律意识制定成规范并适用于具体的案例。[27]正是因为罗马法学家工作的独特性和重要性,当然也是为了消除法学家解答之间的意见纷争,提高法的权威,第一位古罗马帝国皇帝奥古斯都(CaesarAugustus,公元前63-公元14)规定,法学家根据他的批准可以进行解答;从那时候起,法学家们开始把解答权作为一种恩惠进行申请。[28]通过这种方式,法学家享有“经君主批准的解答权”(iusrespondendiexauctoritateprincipis),[29]其能够在皇帝的公共权威下进行解答。有解答权的法学家之解答(responsaprudentium)被看作是“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”,对法官具有约束力。[30]至公元426年,东罗马的狄奥多西二世(TheodosiusII,全名FlaviusTheodosiusJuniorAu-gustus,401-450)和西罗马的瓦伦提尼安三世(ValentinianusIII,全名FlaviusPlacidiusValentinianusAugustus,419-455)共同颁布《致罗马元老院》之谕令(adsenatumurbisRo-mae),即后世所称的《引证法》(Lexcitationum,一译“援引法”),规定:盖尤斯以及塞维鲁时代的帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀这五位法学家对法律问题的解答和著作,具有法律效力。五位法学家对同一问题意见不一致时,采其多数主张;意见均衡时,则以帕比尼安的著作为准;若帕比尼安的著作没有涉及争论的问题,可选择五位法学家中较为公正的意见。[31]《引证法》的颁布,肯定了五大法学家的地位,正式确认他们的法律解答和著作成为罗马法的渊源之一。通过上述方式,罗马法既保持了对罗马社会发展的适应性,又保持在帝国范围内适用的统一性和稳定性。故此,在谈法学家的沿革时,彭波尼曾指出:“如果没有日益完善法的法学家,法就不会稳定存在。”[32]

   上已述及,在历史上,由罗马法学家创制的法属于“市民法”的范畴。这些由法学家创制的市民法并不是一开始就由像近现代西方法教义学那样精致的理论体系指导下完成的,毋宁说相反,早期的市民法是决疑术式的、个案取向的(case-oriented)。不仅法律如此,甚至立法本身也是如此。比如,乔治·姆索拉基斯就认为,《十二表法》是高度决疑术式的、个案取向[与一般化(概括)的、原理取向相对]的一件立法。它反映了原始农业社会的生活,尽管在某些方面已很详细,但远非完善。相反,它重述和说明了特别反复出现的、重要的或争议性的法律问题。《十二表法》的表述常常是晦涩难解的,在语法上是模糊的,包含在各个条款中的实际法律原则并不像设想的那么明确。[33]有鉴于此,法学家们在针对个案提出解答或咨询意见时,通常不是将成文规范直接适用于具体案件,而是根据某-一具体案例和它所提供的各种线索和可能的解决办法找寻可以适用于该案件的法律规定。这一“适宜的法律规范”的探求是以辩论的方式进行的。[34]

   历史上的罗马法学家曾经编纂过《学说汇纂》(Digesta)和其他法学著作,这些著作曾经收录了以往的法学家在处理个案法源问题上的若干意见。从这些意见,我们可以进一步了解罗马法学家们(特别是在“法的寻找”中)的工作和思考方式。比如,尤里安(Salvi-usJulianus,约110-170)在其所著《学说汇纂》(第94卷)中说:“在不适用成文法的情况下,应该遵守由习俗和惯例确定的规范;如果对某事缺少习惯的规范,就(应该遵守)与它临近或合理产生的做法;如果确实连这个也无法发掘,那就应该遵守罗马城所适用的法。”[35]保罗(JuliusPaulus,?-约222)在《问题集》第1卷(LibriIQuaestionum)中指出:“如果对于一项法律的解释进行调查,首先应该考虑以前在同种情况下城邦适用的那个法:实际上习惯是法的很好的解释者。”[36]卡里斯特拉图(Callistratus,活动期在198-211年)在其《问题集》第1卷(LibriIQuaestionum)同样指出:“对于自于法律的(模糊)规定,习惯和长期以类似的方式作出的判决应该具有法律的效力。”[37]在所引证的上述文献中,我们看到,罗马法学家们所面对的工作是法律实践本身的问题,即,在个案中如何论证裁决的正当性,在这个过程中最重要的任务是寻找和确定个案的“裁判规范”,即古典时代的法学家们所称的“规则”(regula)。[38]在罗马法学的前古典时代和古典时代,“规则”(regula)这一拉丁文法律术语的含义与现代法律规则的概念有所不同,它的内容包括一个案件(案由)和适用于这一案件的法律。也就是说,案件(案由)和适用于该案的法律两者一同构成所谓的“规则”。[39]

   至少在共和国晚期,随着对具体的个案的解释例的积累,罗马的法学家们受古希腊辩证法的影响,致力于从他们所达成的个案裁判中抽象出一般的法理,形成规则。[40]由于这些规则并非是实在法所规定的,而是由法学家们在个案解释基础上抽象出来的法理构成的,故而也可以将它们称为“原理”,相应地,他们所确立的法学传统就被称为“规则(原理)法学”(Regularjurisprudenz,英文译作regularjurisprudence)。[41]据德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格(TheodorViehweg,1907-1988)考证,[42]经常被援引的“加图规则”(RegulaCatoniana)就来源于此种法学传统。[43]也有人说,“加图规则(裁决)”可以被看作是罗马时代之“规则”的原型。[44]

   不过,在“规则(原理)法学”形成之前,法学家们的思考方式是个案推理式的,他们所运用的方法是决疑术方法。而且,“规则(原理)法学”本身也是建立在这种决疑术方法基础之上的。也就是说,早期的罗马法学家们面对待决的案件,特别是针对案件中的疑难法律问题,首先运用的是一套决疑术方法,而不是后来才形成的抽象的理论-形式逻辑的方法。因为疑难案件的解决更要求法学家们的实践智慧(Phronesis),而非纯粹的理论知识(episteme,科学),更何况,在早期的罗马社会和法律制度中,并没有多少纯粹的理论知识可供法学家在解答法律疑难时直接予以运用。在此情形下,作出“公平的”裁决就需要依靠裁决者或法学家的司法鉴别力(judicialdiscrimination),对个案争议事实之精致平衡进行评价。说到底,法学家们所能做的就是运用他们的自由裁量(discretion),而不是一般的法律规则。事实上,在真正模棱两可的案件中,可以利用的“法律规则”并不是决定性的。[45]在这里,分析和区分所有与案件有关的情节则更加重要。

   为了更清楚地说明上述一点,我们援引一个发生在公元前1世纪的一个真实的案件以及法学家阿尔芬·瓦罗(AlfenusVarus,或写作AlfenoVaro,乃共和国晚期著名法学家塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯的学生)对该案的解答意见。案情是这样的:

   两辆满载货物的骡车一前一后地正在向刚比托里山坡上行驶准备去罗马城。为了减轻骡子的负担,两名车夫在第一辆车后推车。推着推着,驾第一辆车的骡子失蹄下滑,两名车夫没能阻止车辆下滑便放开骡子躲在了一边。于是第一辆车继续下滑并撞到了第二辆车上。第二辆车也开始下滑并碾死了一名过路的年轻奴隶。[46]

   该案中死亡奴隶的主人向阿尔芬·瓦罗询问,在此种情况下该向何人提起诉讼,请求赔偿。瓦罗解答说,只有分析了所有与案件有关的情况后,才能找到可以适用于这一案件的法律规范。如果第一辆车的下滑是由于车夫故意离开车辆所致,那么就应当向车夫提起请求赔偿之诉。如果第一辆车的下滑是由于骡子受到突然惊吓造成的,车夫放开骡车是为了不被碾死,那么,诉讼应当向骡子的主人提起。如果车辆的下滑既不是车夫也不是骡子引起的,而是意外事故造成的,就不能对任何人提起赔偿之诉。但无论如何,本案不得向第二辆车的车夫或骡子的主人提起诉讼,因为他们并非故意要杀害那名年轻的奴隶,其造成的后果乃受第一辆车撞击所致。[47]瓦罗对这一案件的分析是决疑术式的,其运用了笔者在《决疑术:方法、渊源与盛衰》一文中[48]所谈到的“基于案例的推理”(Case-basedreasoning),有明显的“案件分类学”(thetaxonomyofcases)之方法特征。该案的法律解答表明:面对一个案件,只有在对案情进行分类学分析之后,才能够确定其具体的解决方案。这些解决方案可以成为日后其他类似案件判决参考的依据,即作为范例或先例存在。[49]而且,它们本身也可以上升为具有普遍适用意义的“规范”—罗马人所称的“规则”(regula)。其中的一项规则就可以表述为:“故意造成他人损害的,应承担赔偿责任。”[50]

我们还可以举出一例:一个人借了他人的一匹马,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》 2013年01期
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